Sentencia Civil Nº 414/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 147/2007 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 414/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda

Juicio Verbal sobre Visitas y Comunicaciones n º 237/2.007

Rollo Apelación Civil n º 147/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 27 de Julio de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal, en el que figura como parte apelante DOÑA Marisa , representada por el Procurador Doña Inmaculada González Dominguez y defendida por el Letrado Don José Antonio Rodríguez Parejo, y como parte apelada DOÑA Valentina , representada por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendida por el Letrado Doña Victoria Abad Reche, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio Verbal anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Mercedes Blanco García en nombre y representación de Dª Valentina , quien comparece asistida del letrado Sra. Abad, contra D, Ildefonso , allanando a las pretensiones de la actora, y Dª Marisa representada por el Procurador D.Luis López Ibáñez y asistido de la letrado Sr. Rodríguez Parejo, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que: se estima procedente establecer el siguiente régimen de comunicación entre la actora y la menor Claudia :

1ª- los martes de cada semana desde las 17:00 o 17.30 horas hasta las 20.00 o 20.30 horas dependiendo de las horas de siesta de la niña.

2º.- durante las vacaciones de Navidad dos días a elección de su madre, en horario cada uno de ellos desde las 12.00 a las 20.00 horas.

3º- durante las vacaciones de Semana Santa un día entero a elección de su madre en horario desde las 12.00 horas a las 20.00 horas.

4º.- durante las vacaciones de verano y hasta que tenga la niña seis años,, un día cada semana de los meses de julio y agosto en horario de 12.00 horas a 20.00 horas y, al cumplir seis años, una semana continuada de cada mes, a elección de la madre.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Marisa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la vista oral del recurso para el día 26 de Julio de 2.007, celebrándose la misma con la asistencia del Ministerio Fiscal y las direcciones juridicas de los litigantes, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º de los de Sanlúcar de Barrameda se alza la apelante alegando su dirección jurídica en la vista oral del recurso una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a los hechos y circunstancias que se han tenido en cuenta a la hora de fijar el concreto régimen de visitas y comunicaciones con la hija menor de la apelante y nieta de la apelada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, hemos de tener en cuenta que el derecho de relacionarse los abuelos con sus nietos aparece regulado en el artículo 160.2 del Código Civil desde la reforma de 21 de Noviembre de 2.003, que lo regula como un derecho a relacionarse, es decir, a comunicarse y tratarse el abuelo y nieto, configurándose así como un derecho y no como una mera facultad, y siendo su finalidad, no como un complemento de la patria potestad, de cuyas funciones no participa, sino la de contribuir al mantenimiento de la solidaridad y fomento de afecto en el ámbito de las relaciones de la familia extensa. Entendemos que se trata de un derecho de la persona íntimamente inserto en el ámbito de la familia. Su fundamento indiscutible es el interés del menor, en tanto en cuanto la referida relación favorezca su desarrollo integral, sin más limitaciones que la causa grave justificativa de su interrupción, apareciendo, también, como una limitación al ejercicio de la patria potestad en cuanto sus titulares no pueden impedir esa relación, salvo la concurrencia de la ya mencionada causa grave. Ahora bien, también es conveniente entender que el fundamento del derecho de los abuelos es diferente al de los padres, pues ni se ampara en la patria potestad ni en las relaciones paterno-filiales, sino únicamente en el interés del menor en cuanto contribuye a favorecer su desarrollo afectivo y personal. En todo caso, se trata de un derecho personal e intransferible de los abuelos, e independiente del que pueda tener su hijo, progenitor del menor, pero de menor ámbito que el de éste, que está destinado a facilitar el ejercicio de la patria potestad y de todos sus derechos y deberes.

Así llegamos al punto claro de este litigio, que es el de la extensión del derecho de que tratamos, y en relación a ello debemos señalar que la misma ha de ser variable, en atención a las circunstancias concurrentes, pero de menor entidad, lógicamente, que el derecho de visitas y relación del padre no custodio en el ámbito de la separación o del divorcio, pues ni por su naturaleza, fundamento o finalidad son equiparables. Y así mientras el derecho-deber del padre no custodio se encamina a permitirle y facilitarle el ejercicio de la patria potestad en sus diversas facetas, el derecho de relación con los abuelos trata de permitirle el trato o la relación personal con el nieto, pero no se dirige a atender a la custodia ni a la convivencia respecto del menor, que ni precisa ni exige, aunque una y otra pudieran ser convenientes, pero siempre subordinada al interés del menor, precisado de una estabilidad y de un entorno favorable y conocido y que le facilite sus relaciones familiares y extrafamiliares, máxime en el ámbito de un núcleo que después de una crisis trata de reorganizarse y readaptarse, presentándose en este sentido de importancia la atenta consideración a la voluntad o inclinación del menor.

Partiendo de tales consideraciones, y teniendo en cuenta que la apelante no se opone al derecho de visitas en sí, sino a la concreta ordenación del mismo, y dado que los abuelos, por mucho que sea su cariño y haya sido su dedicación, no puede nunca pretender suplantar a los padres, verdaderos obligados a velar por el hijo, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral ( artículo 154 del Código Civil ), y ni tan siquiera igualarse a ellos en el ejercicio de un derecho que para ellos, existiendo padres, no alcanza las connotaciones de deber que para éstos supone, y atendiendo a la circunstancia poco habitual de que el padre de la menor e hijo de la actora ostenta un derecho de visita sobre la menor que le ha sido reconocido en la sentencia que se aportó como prueba documental en la segunda instancia, y no econtrándonos ante un supuesto de muerte o desaparición del mismo, haciendo uso de la facultad que nos confiere el Código Civil en cuanto a la extensión del derecho contemplado y sin que nos encontremos ante una materia de derecho dispositivo que se fundamente en la justicia rogada, procede la estimacion del recurso de apelacion interpuesto y la revocacion parcial del fallo de la sentencia apelada en el sentido de establecer a favor de la abuela un derecho de comunicación con la nieta los martes de cada semana de 17.00 ó 17.30 horas hasta las 20.00 ó 20.30 horas, dependiendo del horario de siesta de la pequeña.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marisa y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento en atención a los derechos que en el mismo se debaten, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marisa contra la sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2.006 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el sentido de establecer a favor de DOÑA Valentina un derecho de comunicación con la nieta los martes de cada semana de 17.00 ó 17.30 horas hasta las 20.00 ó 20.30 horas, dependiendo del horario de siesta de la pequeña Claudia , todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.