Sentencia Civil Nº 414/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 341/2008 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 341/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 1018/2006

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 414/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Fernando Ferrero Hidalgo

Rafael Ponce Cuéllar

En Girona, cinco de noviembre de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 341/2008 , en el que ha sido parte apelante la entidad mercantil PROJECTES, INSTAL LACIONS I CALDERERIA, S.A., representada esta por la Procuradora DÑA. ZAIDA JUANDÓ TRIAS, y dirigida por el Letrado D. JOAN CARLES CASAS RIBAS; y como parte apelada la entidad mercantil SINCOTERM, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP VIELLA MASEGÚ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona (ant.CI-6), en los autos nº 1018/2006 , seguidos a instancias de SINCOTERM, S.L, representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP VIELLA i MASSEGÚ, contra PROJECTES, INSTAL LACIONS I CALDERERIA, S.A, representado por la Procuradora DÑA. ZAIDA JUANDO TRIAS, bajo la dirección del Letrado D. JOAN CARLES CASAS RIBAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de SINCOTERM, S.L. debo condenar y condeno al demandado PRICSA al pago de 45.884,70 euros y al pago de los intereses legales desde la fecha de la presente resolución y ello con la expresa imposición de costas a dicha parte demandada."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha siete de marzo de dos mil ocho , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Ponce Cuéllar

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona en la que se estimó la demanda instada en reclamación de 45.884,70 euros correspondientes a los trabajos de obra ejecutados y no abonados por la parte demandada, así como a la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de sentencia y al pago de las costas de la primera instancia.

La demanda fundamentaba su pretensión en el impago de dos facturas relativas a los trabajos ejecutados hasta el abandono de la obra contratada. La parte demandada se opuso alegando que la actora pretendía cobrar en sus facturas trabajos no ejecutados, la facturación de conceptos ya abonados y la facturación trabajos incorrectamente ejecutados.

Refiere el artículo 1.544 del Código Civil : "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto" y, por tanto, dentro de las obligaciones recíprocas que nacen entre las partes, el derecho de la obtención del precio fijado se halla vinculado a la contraprestación de ejecución de la obra contratada. Pero no sólo a la ejecución estricta de la obra pactada sino también, en virtud de la aplicación del artículo 1.258 del Código Civil , por el mero consentimiento, obligando a partir de ese momento no solo al cumplimiento de lo pactado, sino que todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

El requisito de precio cierto en la relación contractual no exige que se fije previamente pues, tal y como la doctrina jurisprudencial ha señalado en reiteradas ocasiones, en los arrendamientos de obra contratados por el sistema de administración, sistema en el que el precio se fija posteriormente en relación con los trabajos ejecutados y los materiales empleados, se determina a posteriori el precio en lo que se ha denominado como precio por administración (STS 20-7-1995 y 31-10-1998 ), estimando asimismo que resulta precio cierto cuando pueda inferirse por tasación pericial.

Es doctrina de Tribunal Supremo, por todas la STS de 20 de julio de 1992 , que la prestación asumida por el deudor se cumpla, y no sólo eso, sino que "se cumpla bien o conforme al rito prestacional, ya que, en otro caso se incurre en la llamada cuarta causa del incumplimiento o contravención enmarcada en el artículo 1.101 del Código Civil ", en consecuencia, el pago del precio fijado contractualmente entre las partes viene explícitamente ligado a la entrega de la obra, al cumplimiento del contrato, e implícitamente a que esa obra se entregue en las condiciones pactadas, al cumplimiento adecuado del contrato. Ambas posiciones, el incumplimiento y el incumplimiento no adecuado, se plantean como verdaderas excepciones que han sido profusamente recogidas en la Jurisprudencia, siendo pacífica al respecto: la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , y en la misma tesis doctrinal las sentencias de esa misma Sala del Tribunal Supremo de 18-4-79, 14-6-80 y 13-5-85 , refiere "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada "exceptio non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 , también del C. Civ. -sentencia 17 de abril de 1976 .

No obstante, alegándose la "exceptio non rite adimpleti contractus", la excepción por el cumplimiento no adecuado del contrato, ésta debe contener una serie de requisitos fundamentales más que una mera relación de defectos. Es doctrina mantenida por el Supremo en particular y entre otras de igual criterio la STS de 13 de mayo de 1985 , que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente", por tanto, la invocación de dicha excepción no sólo se debe reducir a la existencia de defectos, sino que dichos defectos repercutan efectivamente y de manera directa y absoluta, en que el resultado se adecue o no a lo pactado, y no sólo eso, sino que esa repercusión sea de tal entidad que su subsanación no pueda llevarse a cabo sin que se satisfaga la expectativa contractual del comitente.

Al hilo de los fundamentos jurídicos expresados, de los escritos de los recurso de apelación y de oposición, se infiere que la discusión jurídica se circunscribe no a la naturaleza contractual, sino al perfeccionamiento que del mismo hacen las partes respecto a su obligación, siendo la materia de esta alzada el dilucidar sobre el cumplimiento contractual de cada una de ellas: por un lado el incumplimiento del comitente del pago del precio fijado por la obra contratada, y de otro el incumplimiento del contratista de no ejecutar la obra contratada en las debidas condiciones, tanto en el cobro de trabajos no efectuados, como en la facturación de conceptos ya abonados y en los defectos que presenta la obra contratada.

A ello se debe añadir que la confusión de conceptos, ideas, alegaciones técnicas y motivos que contiene el escrito de recurso de apelación presentado por la demandada vencida en primera instancia, dificultan el análisis de esta alzada por lo que la presente resolución, sin dejar de revisar los motivos de la misma se limitará a valorar los aspectos más esenciales que se deducen de dicho escrito.

TERCERO.- Constando el abandono de la obra, bien por indicación del comitente como defiende el demandante bien a instancia del propio contratista como defiende la demandada, se debe estar en lo que dicha acción obliga a las partes. En efecto, los contratos de obra firmados por la partes que aparecen en autos (obras de Fausto Palamos, Fausto Santa Coloma y Viva Habitat) y que la demandada aportó como conjunto de documentos nº 2 de su escrito de contestación de demanda son claros al respecto de lo que las partes se obligaban. A modo de ejemplo uno de los contratos citados estipula:

Pacto "TERCERO : El precio de los trabajos del presente contrato se regirá por las mediciones realizados en la obra y en aplicación de la tarifa de precios unitarios (según anexo). Asimismo, éstos no sufrirán ninguna variación en el transcurso de la ejecución de la obra. PRICSA acepta la oferta de precios hecha por el INDUSTRIAL para la realización de las instalaciones detalladas."

Pacto "QUINTO : La forma de pago se realizará mediante factura mensual de la obra ejecutada, pagadera dentro de los siguientes treinta días".

Asimismo, si bien no existe contrato entre las partes respecto al resto de obras como la promovida por Sacyr y otras, de las pruebas practicadas en el acto de juicio y de las manifestaciones de los escritos de demanda y oposición de las partes, no cabe duda jurídica que todos los contratos que unían a las partes eran contratos de obra con precio por administración, concretando los contratantes que mensualmente se emitiría una factura por parte del contratista en el que constasen los trabajos efectuados en ese mes, y dentro de los treinta días siguientes, el comitente estaba obligado al pago de las mismas. Ha quedado probado en juicio, y las partes se han manifestado pacíficas al respecto, que dicha práctica venía siendo la habitual hasta el momento del abandono de la obra.

Ha quedado probado que el abandono de las obras se realizó en junio de 2006, manifestando la actora que dicho abandono se produjo por instancia del comitente, al querer reducir el precio de los trabajos ya realizados y los de futura ejecución respecto la obra de Sacyr, y por ende, afectaba a los trabajos ya realizados con el perjuicio económico que tal decisión hubiese causado en la empresa actora, manifestando que el comitente se negaba a abonar los trabajos ya realizados documentados en las facturas objeto del presente pleito.

La demandada, si bien en el escrito de oposición no alegó oposición a ese hecho concreto -salvo una negativa general a lo referido en el escrito de demanda, siendo el criterio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que no basta invocar la negación generalista de los hechos demandados sino que la oposición debe ser concreta y a hechos concretos-, y siendo que la totalidad de la prueba aportada por la demandada se circunscribió a la alegación de los trabajos defectuosos o no realizados, también fue así en el informe de conclusiones sobre la prueba practicada en el acto de juicio.

En el recurso de apelación presentado el Letrado de la demandada se motiva que la actora no había probado ésas desavenencias económicas para abandonar la obra, en virtud del artículo 217 de la LEC . Sin embargo, en el propio escrito del recurso de apelación (folio 459), esa parte reconoce el impago de la factura A-1117 y la devolución del recibo girado, independientemente de su intento de introducir subrepticiamente motivaciones y pruebas que no fueron aportadas en la primera instancia, y que en esta segunda instancia, por imperativo legal no se pueden ni se deben valorar.

Se debe desestimar la alegación de ausencia de prueba del actor respecto lo que ordena el artículo 217 de la LEC . Efectivamente, de lo actuado en juicio, se debe considerar que existen suficientes elementos probatorios que acreditan que el abandono de la obra se había producido por "desavenencias económicas" entre las partes, coincidiendo con la valoración de la prueba que hace el Juzgador a quo conforme las reglas de la sana crítica de aplicación y con fundamento en los principios de inmediatez, oralidad y contradicción. Y no únicamente por lo declarado por el Sr. Santiago , tal y como recoge la sentencia de primera instancia, refiriendo que dichas desavenencias se debían a la voluntad unilateral de la entidad demandada de rebajar los precios de la ejecución de la obra, tanto de los futuros como los ya realizados, sino también por lo manifestado por el testigo propuesto por la demandante y encargado de PRICSA en la obra de Sacyr, Sr. Jorge , que refirió que el abandono se produjo por "temas económicos" (min 21:15 video 2), sin valorar ahora a qué "temas" se refería, por cuanto la pregunta del Letrado fue clara y concisa, así como la respuesta que evidenciaba que como encargado de PRICSA conocía que el abandonó se produjo por un tema económico.

A mayor abundamiento, el propio perito de la demandada, Sr. Luis María , al referirse al encargo profesional realizado por el Sr. Diego gerente de PRICSA, manifestó que el responsable de la demandada le dijo que SINCOTERM había abandonado la obra por no ponerse de acuerdo en las dos facturas reclamadas (min. 59:40 video 4).

Es también un elemento a conformar la convicción de esta Sala el hecho que en el tiempo de producirse el abandono de la obra por la actora, la demandada no instó a la actora a que continuase con las obras o a que asumiera su responsabilidad contractual por tal abandono, y no fue hasta que se reclamaron las facturas objeto del litigio, con posterioridad al vencimiento de la obligación de pagar (los recibos -folios 10,11 y 12 de la causa- vencían en 20 de junio y 20 de agosto de 2006), que la demandada manifestó cierta oposición en el escrito que anunciaba a la actora la devolución de las facturas reclamadas "por no proceder" (folio 19). Y no sólo eso, sino que tanto la contestación de la demanda, como en la audiencia previa celebrada, como en el transcurso de la vista oral, la parte demandada se ha limitado ha intentar demostrar la "mala praxis" de la actora, y la facturación de partidas indebidas y excesivas, mediante el numeroso acervo probatorio aportado por esa parte, no instando reclamación alguna contra la actora por incumplimiento contractual.

Así, se debe concluir, y en eso las partes han estado de acuerdo, que se produjo un abandono de las obras por parte de la actora y, sin ser objeto del debate y la resolución quien tuvo la causa del abandono por no ser determinante en las pretensiones de las partes en el presente procedimiento al margen de lo que se ha relacionado en párrafos anteriores, ha quedado probado que la reclamación de la actora se reduce a los trabajos efectuados hasta ese abandono y, por tanto, en base a los fundamentos jurídicos ya relacionados, es ajustada a derecho dicha reclamación habiendo asumido la carga de la prueba de sus pretensiones en aplicación del artículo 217 de la LEC ..

CUARTO.- La parte apelante en su escrito alega que la Juez a quo, erró en la apreciación de la prueba respecto a la pretensión de "mala praxis" que quiso probar la parte demandada para excepcionar el pago de las facturas reclamadas por la actora. Como se ha determinado en el FJ Tercero de esta resolución, la apreciación de la doctrinalmente llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" como excepción del pago de la obra entregada, debe estar "condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente".

Compartiendo el criterio del Tribunal de primera instancia, y no siendo un hecho controvertido entre las partes el abandono de la obra, es palmario que el contratista debe hacerse únicamente responsable de lo entregado, es decir, de lo ejecutado hasta ese momento, sin que la presente resolución ni la adoptada en primera instancia deban entrar a valorar los efectos que dicho abandono causó por no haber sido peticionado por las partes.

A tal efecto, las partes aportaron las pruebas que entendieron suficientes en defensa de sus respectivas posturas. De todo el acervo probatorio desplegado en el acto de juicio, se puso de manifiesto que existían versiones contradictorias, versando las mismas en conceptos de naturaleza técnica. Por ello, las partes aportaron sus propios informes periciales en defensa de sus pretensiones y solicitando, la parte demandada, ante la contradicción que suponen ambos informes de parte, la designación de un perito judicial. Así, la mayor actividad probatoria debe ser asumida por los informes que los profesionales técnicos en la materia realizaron en sus informes periciales, puestos en relación con el resto de las pruebas practicadas.

La sentencia impugnada refiere que prescinde del informe del perito judicial en aras de evitar posibles dilaciones innecesarias ante el anuncio de acciones penales contra el perito judicial por parte de la demandada y considerar que los otros informes periciales obrantes son suficientes para informar sobre el litigio, sin embargo se debe considerar que en tanto no existe impugnación formal del citado informe pericial, a pesar de haber sido entregado a la parte con mucha anterioridad a la celebración del acto de juicio, e incluso de la audiencia previa (momento procesal oportuno para la impugnación según el artículo 427 de la LEC ) , no siendo desacreditada la pericia informada por la parte demandada en el acto de juicio, también deberá considerarse a efectos probatorios, puesto que de no hacerlo podría causar indefensión en la contraparte, entendiendo que tales aseveraciones ante la rotundidad de las conclusiones que contiene ese informe debe considerarse como una maniobra de la demandada a fin de invalidar el alcance probatorio de la antedicha pericia judicial por cauces no ajustados a derecho.

A la vista de las actuaciones en primera instancia, se debe considerar probado que en las obras encargadas a la actora no existía el preceptivo proyecto técnico que detallase las mismas, o cuanto menos no se puso a su disposición. La parte demandada no ha aportado al procedimiento proyecto técnico alguno que acredite que las obras que realizó la actora y emitió la consiguiente factura no se ajustaban a lo pactado por las partes, incluso las periciales de parte, también el de la parte demandada -folio 344- al relacionar los documentos en los que fundamenta su pericia no hace mención alguna al proyecto técnico. Difícilmente se puede entender que se pueda valorar si se ha ejecutado una obra correctamente si no existen relacionados los parámetros objetivos de ejecución de esa obra.

Al hilo de lo referido, si bien es cierto algunos de los testigos propuestos por la demandada manifestaron en juicio que los proyectos técnicos existían, es también cierto que otros testigos, incluso trabajadores de la propia demandada afirmaron que no existían los proyectos en el que se detallaba la obra a realizar por SINCOTERM: El Sr. Carlos Daniel , trabajador de PRICSA la demandada, que manifestó que el proyecto (en las promociones de Fausto) se realizó después de la ejecución de la obra (min 32:50 video III); el Sr. Darío encargado de PRICSA en SACYR manifestó que no sabe si había proyecto ejecutivo y que él, por indicación de su superior, marcaba en el plano donde debía poner Don. Santiago (SINCOTERM) las máquinas, por dónde debían pasar los conductos étc.; el testigo de la actora Sr. Santiago , manifestó (min. 1:08:20 video II) que no le mostraron proyecto alguno en la obra de SACYR. En consecuencia, siendo los proyectos técnicos de la obra preceptivos y exigibles, y siendo que su aportación en el procedimiento hubiera sido extremadamente sencilla y esclarecedora de las pretensiones de la demandada respecto a los trabajos defectuosos, mal ejecutados o no ejecutados, se debe entender que aquellos no existían, a pesar que la demandada por medio de su letrado manifeste que sí.

No constando por lo referido la existencia del proyecto de los trabajos a efectuar, es preceptivo acudir a todos aquellos elementos periféricos que objetivamente puedan informar al Juzgador sobre el alcance de los trabajos efectuados por la actora, por lo que siendo profusamente relacionados en la sentencia recurrida en la presente resolución se comparten los fundamentos referidos en dicha resolución apelada.

QUINTO.- Debe compartirse el criterio del Tribunal de primera instancia respecto a las relaciones comerciales entre actora y demandada, criterio que ha sido alegado por la parte apelante. Efectivamente, si bien la empresa SINCOTERM, SL es una empresa constituida en 2005, en el acto de juicio quedó acreditado que mantiene identidad tanto en la dirección, como en la estructura, como en los medios y procesos del trabajo así como en los trabajadores con la actividad ejercitada por el Sr. Santiago como trabajador autónomo, y tal y como refirió el testigo Don. Santiago , ante la perspectiva de trabajo, su padre decidió a adoptar la forma societaria de sociedad de responsabilidad limitada para regular el negocio que venía explotando. De todo ello cabe deducir que la presunción judicial que apela el recurrente queda perfectamente acreditada, debiendo constar que la afirmación que las relaciones entre ambas empresas se remonta a 2003, y por tanto, la afirmación que desde esta fecha hasta que se produjo el distanciamiento entre ambas empresas, la relación comercial no presentó problemática acerca de la corrección de los trabajos realizados con anterioridad como manifiesta la sentencia recurrida debe corroborarse. Por tanto se evidencia que existe un enlace directo entre el hecho admitido y probado y lo que se presume tal y como se establece en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que el motivo alegado por el recurrente al respecto debe decaer.

Continuando con la caótica motivación del recurso de apelación interpuesto, además del intento de introducir nuevas pruebas de forma totalmente irregular insertadas en el propio cuerpo del escrito, se debe compartir lo que establece la sentencia recurrida al respecto de los testigos que depusieron en juicio, en cuanto los propuestos por la actora afirmaron la bondad y calidad de los trabajos efectuados refiriendo a la vista de las fotografías que constan en el informe pericial de la actora, así como las propias aportadas por la demandada. Los testigos de la demandada manifestaron que evidenciaban los defectos alegados. Sin embargo, de la deposición en el acto de juicio de todos los testigos se llega a la convicción que los defectos que fueron debatidos en el acto de juicio, son defectos que proceden precisamente de la falta de culminación de los trabajos emprendidos por la actora, así, los varias veces alegados gruesos antivibraciones (silent blocks) de los que se evidencia su falta de colocación en las máquinas condensadoras exteriores, quedó acreditado que su colocación se realiza en la fase de terminación de la obra por razón de racionalización del trabajo, ya que dejándolos todos al final se puede hacer el único trabajo de colocarlos (Sr. Juan Luis , trabajador de SINCOTERM min. 27:40 y 39:25 video 2), afirmando los profesionales y peritos informantes que esas piezas se pueden colocar al finalizar la instalación. En el acto de juicio, también quedó acreditado que los desagües que canalizan el agua condensada deben ser realizados por otros profesionales distintos y que la empresa SINCOTERM únicamente debía conectar la salida de ese agua de la máquina al desagüe.

También quedó acreditado en el acto de juicio que ciertos cables y tubo (corrugado y de otros tipos), de los que se mostraron fotografías a los testigos, estaban enrollados a la espera de instalación, en tanto en cuanto, quedaba pendientes otras obras -correspondientes a otros subcontratados- de terminación de techos y suelos por dónde debían pasar esos cables y tubos. Se evidenció en el juicio que las cargas de gas frigorífico venían de fábrica, y que éstas se deben comprobar al finalizar la obra en la fase de comprobación de las instalaciones.

Se alegó también ciertos defectos referidos al paso de ciertas canalizaciones por un tabique de pladur, sin embargo respecto a este hecho concreto se debe manifestar que el propio encargado de la promotora Viva Habitat reconoce que ese defecto se lo comentó a la demandada PRICSA (min.54:16 video 3) cuando se detectó, exponiendo que cuando él supervisaba el trabajo como encargado de la obra eso no sucedía. Habiendo sido manifestado por los operarios de la actora que trabajaban sin proyecto, y siendo que esos trabajos debían haber sido supervisados tanto por el encargado de la obra como por el responsable de la demandada PRICSA, se debe concluir que dichos defectos no queda acreditado que se le pueden imputar a la actora, siendo además que el propio albarán de trabajo facturado (folio 85) explícitamente refiere "romper el pladur y rectificar los desagües que estaban mal hechos" lo que evidencia que los defectos alegados no pueden ser imputados a la actora por todo lo referido, abundando que dichos defectos no revisten la entidad jurisprudencialmente determinada para excepcionar el pago de esa partida.

En consecuencia, se debe declarar probado que los trabajos no fueron terminados y que las obras fueron terminadas por PRICSA, o por otras empresas como GEMOL contratadas por la demandada, por lo que no se le puede imputar a la actora defecto de entidad suficiente para que opere la "exceptio non rite adimpleti contractus", en tanto que el trabajo estaba en fase de ejecución y todos aquellos defectos alegados por la demandada se refieren a trabajos que no pudieron ser ejecutados o rectificados por la actora al verificarlos, por el abandono de la obra.

SEXTO.- Entrando a valorar las partidas facturadas y el precio de las mismas, en tanto que versan sobre términos técnicos, se deberá estar en lo que los informes periciales informan al Juzgador, para que puestos en relación con las demás pruebas practicadas y en aplicación de las normas de la sana crítica puedan ser evaluadas. Del análisis de la facturas reclamadas se llega a la conclusión que las obras ejecutadas y facturadas corresponde en un porcentaje muy alto a la obra promovida por Sacyr (el perito judicial las determina mediante el análisis de las facturas que corresponde a esa obra el 88 % de las partidas facturadas).

Obrando en el procedimiento los tres informes periciales practicados, se acredita que el presentado por la actora y elaborado por el perito Sr. Lorenzo se reduce únicamente a comprobar el estado de las obras en el momento del abandono de la obra (el perito realiza las visitas dos días después del abandono) mediante la visita "in situ" de la obra de Sacyr, realizando una valoración económica y de calidades ponderada de esa obra y fijando su propio criterio de cuantificación en base a los precios de mercado. Lo que evidencia, en contra de lo alegado por la parte apelante, que los datos del estado de la obra y objeto de su informe no le fueron aportados por la actora, sino que el propio perito los pudo verificar personalmente, tal y como recoge la sentencia recurrida.

Sobre el informe emitido por el perito Don. Luis María por encargo profesional de la demandada PRICSA, se deben realizar diversas consideraciones al respecto: En primer lugar, se debe considerar que la pericia encomendada se realiza (min. 55:25 video 4) sobre marzo de 2007, es decir casi un año después y cuando las obras abandonadas por la actora habían sido continuadas y terminadas o por la demandada o por terceras subcontratadas por ésta. En segundo lugar el propio perito en el acto de juicio, a preguntas del Letrado de la actora, reconoce que las fotografías de la obra que incluye en su informe se las entregó la propia demandada (min. 55:27 video 4), que las condiciones bajo las que realizó su pericia fueron las indicadas por la demandada (min. 54:40 video 3), que las mediciones que peritó le fueron entregadas por PRICSA (min. 56:40 video 4), así como que peritó alguna factura que no eran objeto de reclamación en el presente pleito (min. 1:01 video 4). El mismo perito en su deposición, admitió que la comprobación del funcionamiento se realizaron con posterioridad a que la terminaran empresas distintas a la actora (min. 48:09 video 4) y que no podía concretar que el malfuncionamiento de la instalación en las pruebas de confort se le podían imputar a la actora (min. 48:43 video 4). Asimismo, de los documentos que dice el perito haber empleado en la confección de su informe ninguno de ellos se refiere al preceptivo proyecto o documentos alternativos, preceptivos para la ejecución de la obra. Por todo ello, se debe confirmar el criterio de la Juez de primera instancia, considerando desvirtuado el informe pericial aportado por la parte demandada.

Por último, y referido al informe del perito judicial, con las prevenciones en cuanto a las manifestado con anterioridad, se debe concretar que se realizo un trabajo de campo exhaustivo, con audiencia a las explicaciones aportadas tanto por la parte demandada como la actora, y con un trabajo realmente minucioso a la hora de comprobar precios y calidades (acude incluso a los proveedores de materiales), visitando todas las obras que tienen relación con las facturas reclamadas y con otras en las que la actora ha intervenido para poder comprobar la tipología de los trabajos ejecutados por la actora. Las conclusiones de su informe, que se circunscribe totalmente a lo solicitado por el Tribunal, establecen que los precios facturados por la actora son competitivos dentro del mercado en el que se establecen, estableciendo que incluso están algunas de las partidas por debajo del precio medio de mercado y por tanto, concluyendo que atendiendo a los cánones de calidad y precio, las partidas facturadas se adecúan a las normas de buena fe y corrección que rigen los contratos de obra, habiendo cumplido la actora bien y conforme al rito prestacional.

Por todo lo expuesto, se debe concluir que la actora realizó las obras facturadas, y que el precio reclamado se ajusta a derecho, y, por tanto, la demandada está obligada al pago de las obras ejecutadas hasta el abandono de las obras por parte de la actora, y reclamadas su pago por la parte actora, por lo que demos confirmar la sentencia de primera instancia íntegramente.

SÉPTIMO.- En conclusión, a la vista de todo lo fundamentado procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto, con la expresa imposición de costas de esta alzada al recurrente en virtud del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que las sentencias dictadas en segunda instancia en juicio ordinario de cuantía inferior o indeterminada a 25.000.000 de pesetas (150.023,03 euros) no serán recurribles en casación, al amparo del número 2 del artículo 477.2 de la LEC y en relación con el artículo 249.2 del mismo cuerpo legal. Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales previstas en el artículo 477.2 de la LEC son distintas y excluyentes, y, por ese motivo, los asuntos seguidos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional que queda reservada únicamente a los procesos seguidos por razón de la materia.

Siendo que el presente procedimiento se ha seguido por los trámites de juicio ordinario en virtud del artículo 249.2 , referido a la cuantía del procedimiento, y siendo que la cuantía del mismo quedó fijada en una cantidad inferior a los veinticinco millones de pesetas no cabe la interposición de recurso alguno contra la presente resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante PROJECTES, INSTAL LACIONS I CALDERIA,S.A. (PRICSA), contra la resolución de fecha 7 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona (ant.CI-6), en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1018/06 , de los que este Rollo dimana, y confirmamos íntegrarmente la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Rafael Ponce Cuéllar, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.