Sentencia Civil Nº 414/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 442/2007 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00414/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0101303

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000211 /2007

RECURRENTE : Abelardo

Procurador/a : MERCEDES GOMEZ VIÑUELA

Letrado/a : PABLO BELLO SUAREZ

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL, Flora

Procurador/a : , MARTA VICENTE SAN JUAN

Letrado/a : , AMELIA PRADA FERNANDEZ

SENTENCIA NUM. 414/08

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª.Ana Del Ser López.- Magistrada

En León a veintisiete de octubre de dos mil ocho.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 442/07 en el que han sido partes, como apelante, Abelardo , representado por el Procurador Mercedes Gómez Viñuela y asistido del Letrado Pablo Bello Suárez, y, como apelada, Flora , representada por el Procurador Marta Vicente San Juan y asistida del letrado Amelia Prada Fernández, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y actuando como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Ponferrada, se dictó Sentencia en fecha 3 de julio de 2007 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Flora , representada por la Procuradora Sra. González Pérez y defendida por la Letrado Sra. Prada Fernández, frente a Don Abelardo , representado por el Procurador Sr. Tirado Gago y defendido por el Letrado Sr. Bello Suárez, DEBO ACORDAR:

-La patria potestad del menor hijo de ambos seguirá compartida por ambos progenitores atribuyéndose a la madre la guarda y custodia del menor.

-Como régimen de visitas se establece que el padre podrá pasar con el mismo los fines de semana alternos desde las 17,00 horas del viernes a las 21,00 horas del domingo. Igualmente podrá pasar con el menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo el período los años impares la madre y los pares el padre.

-El padre deberá abonar en concepto de alimentos para el menor la de 300 euros mensuales que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre del menor y que será actualizada anualmente conforme al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

-Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia, se interpone recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y, seguidos los demás trámites, se señaló día para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

1.- Impugna la custodia atribuida a la madre del menor y solicita la custodia compartida.

2.- Impugna la pensión fijada por alimentos y solicita su reducción.

SEGUNDO.- Custodia compartida.

Cuando los cónyuges no llegan a un acuerdo sobre la custodia compartida, ésta sólo se pueda acordar de manera excepcional, conforme dispone el apartado 8 del artículo 92 del Código Civil , pero en este caso no hay conformidad de las partes y el Ministerio Fiscal se opone a la custodia compartida. En cualquier caso, y aun interpretando la norma de la manera más laxa posible, lo cierto es que mal puede justificarse la custodia compartida cuando el demandante manifiesta no disponer de 250 euros para pago de alimentos a su hijo. Si carece hasta tal punto de recursos económicos no podría atenderlo, y menos aún hacerlo de manera digna en una habitación alquilada que es donde el demandado dice residir.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

El recurrente afirma que tiene dos hijas en Venezuela a las que ha de atender. Una de esas hijas ya es mayor de edad, por lo que no podemos presumir que precise alimentos. Y la otra hija, que, al dictarse la sentencia tenía 16 años, ignoramos si precisa alimentos o si ella misma o su propia madre disponen de recursos elevados con los que atender a sus necesidades.

Pero es que tampoco consta resolución judicial o convenio en el que el recurrente venga obligado a atender a sus hijas en Venezuela. Y si los pagos fueran periódicos y constantes, el recurrente podía haber aportado justificantes anteriores al presente procedimiento, y no los que interesadamente ha aportado de manera muy oportuna en el curso de este procedimiento para invocar una merma de sus ingresos. En suma, no consta justificado que el recurrente venga obligado al pago de alimentos a sus hijas de Venezuela y, lo que es más importante, no consta que haya realizado pago alguno salvo las dos esporádicas transferencias que ha aportado a los autos.

En cuanto a sus ingresos, consta reconocido por el recurrente que el día 4 de junio de 2007 comenzó a trabajar para la empresa Industrial Cienfuegos, S.A., y aportó un contrato de trabajo. Y aunque no pudiera aportar nómina alguna por la premura de tiempo, sí pudo haber solicitado una certificación de haberes de la empresa para aportarla en el acto del juicio. En cualquier caso, dice percibir ingresos de 900 euros mensuales, pero esta afirmación no se corresponde con los gastos que él mismo reconoce: dice pagar una cuota hipotecaria de 450 euros, otos 120-130 euros mensuales por aplazamiento de deuda derivada del uso de tarjeta de crédito, y 250 euros mensuales para sus hijas de Venezuela. Con tales pagos resultaría que el recurrente tiene unos gastos mensuales de 820-830 euros mensuales: resulta imposible que con unos ingresos de 900 euros pueda realizar pagos por importe de más de 800 euros. Son precisamente esos gastos que hace el recurrente los que justifican unos ingresos suyos muy superiores a los que indica, o bien unos gastos inferiores a los que manifiesta.

Como el recurrente reconoció haber arrendado la vivienda gravada con el préstamo hipotecario, hemos de suponer que asuma una muy reducida suma del coste de dicho préstamo o, incluso, que compense la cuota hipotecaria con lo que percibe por el arrendamiento. Y el uso de la tarjeta de crédito nos revela una capacidad adquisitiva mayor que la que indica por el recurrente: se endeuda el que tiene capacidad para ello, el que no la tiene no dispone de crédito.

El recurrente ya reconoce ingresos de 900 euros y, como hemos indicado, ya vemos signos que indican ingresos superiores. Por el contrario, no consta que tenga cargas aparte de la atención a sus propias necesidades (alojamiento y manutención); los pagos por tarjeta de crédito es de suponer que se refieran a gastos básicos, porque si no lo son es porque los ingresos del recurrente son bastante superiores a los que indica. Y si con sus ingresos se limita a cubrir sus gastos básicos (no consta que pague nada a sus hijas de Venezuela salvo algún pago esporádico y no relevante) dispone de capacidad para el pago de la pensión de alimentos fijada.

El Tribunal de apelación, como guía de cuantificación, sólo puede recurrir a la propia casuística. Y aunque no todos los casos son exactamente iguales, se pueden destacar lo establecido en las siguientes sentencias:

- Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 19 de mayo de 2006 : sobre la base de unos ingresos calculados como no inferiores a 900 euros netos mensuales, fijó una pensión de alimentos de 240 euros.

- Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 26 de diciembre de 2005 : sobre unos ingresos calculados de 800 euros netos mensuales, fijó una pensión de alimentos de 200 euros.

- Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 29 de junio de 2006 : sobre unos ingresos no superiores a 1.000 euros netos mensuales, fija una pensión de 275 euros mensuales.

- Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León, de fecha 18 de diciembre de 2003 : fija una pensión de alimentos de 240 euros mensuales sobre unos ingresos del alimentante equivalentes al 75% del salario mínimo interprofesional (451,20 € mensuales en el año 2003) más una prestación complementaria de 396,58 euros, lo que supone un total de 734,98 euros.

En este caso, la recurrida también dispone de ingresos pero, como hemos indicado, consideramos que el recurrente revela signos de capacidad económica superior a los 900 euros que dice percibir, sin otras cargas que no sean sus propias necesidades, por lo que la suma de 250 euros, considerada para el año 2007 -año en el que se dictó la sentencia- resulta apropiada y ajustada.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

Dado que nos encontramos ante la decisión sobre cuestiones de la esfera personal (custodia) y la determinación inicial de la suma a pagar por alimentos, no podemos sino decir que concurren serias dudas de hecho que no justifican la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco-Javier Tirado Gago, en nombre y representación de D. Abelardo , contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2007, dictada en los autos nº 211/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número CUATRO de PONFERRADA y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dése conocimiento, al notificar esta Sentencia, de los recursos que caben contra ella y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.