Sentencia Civil Nº 414/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 372/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 372/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0002185

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000372/2009-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001888/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM

Apelante/s: Daniel

Procurador/es: ISABEL TEJADA DEL CASTILLO

Letrado/s: MARIA ANGELES ALVAREZ SANCHEZ

Apelado/s: Coral

Procurador/es : PILAR FUENTES TOMAS

Letrado/s: MARIA MARAVILLAS MARTIN ARELLANO

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000414/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Daniel , representada por el Procurador Sr. TEJADA DEL CASTILLO, ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. ALVAREZ SANCHEZ, MARIA ANGELES, frente a la parte apelada Coral , representado por el Procurador Sr. FUENTES TOMAS, PILAR y asistido por el Ldo. Sr. MARTIN ARELLANO, MARIA MARAVILLAS, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM, en los autos de juicio Modificación Medidas contencioso - 001888/2008 se dictó en fecha 02-03-09 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por el procurador Sr. Lloret Espí en representación de D. Daniel frente a Dª Coral, y en consecuencia debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas por los cónyuges en Convenio Regulador de fecha 28 de febrero de 2.008 y aprobado por sentencia de Divorcio de fecha 8 de mayo de 2.008, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Daniel, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000372/2009 señalándose para votación y fallo el día 16-12-09.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Daniel la Sentencia dictada en la que acuerda no modificar el régimen de visitas, ni la cuantía de la pensión alimenticia que fue establecida en el convenio regulador y posteriormente ratificado por la Sentencia de divorcio. Los litigantes tienen un hijo menor , nacido el 19 de septiembre de 2004, y por dicha Resolución le fue atribuida la guarda y custodia a la madre, regulándose el oportuno derecho de visitas a favor del padre. Con posterioridad la madre ha fijado su residencia en la localidad de La Puebla de Cazalla en Sevilla, por lo que en este juicio promueve el apelante, en primer lugar la modificación del régimen para que se establezca otro adecuado a esta nueva situación, solicitando que sea la madre la que se desplace los domingos (en los que el menor permanezca con el progenitor no custodio) , a recoger a su hijo a la localidad de Benidorm mientras que el padre sea el que lo va a buscar a su nueva residencia. La Sentencia de instancia desestima la pretensión y es recurrida por el padre para que se dicte otra acorde con sus pretensiones de la instancia. Igualmente se solicita la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, al mantener el Sr. Daniel que su situación económica ha variado al aumentar los gastos debidos a los desplazamientos para visitar a su hijo y la reciente adquisición de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Los documentos aportados por el demandante y en concreto el convenio regulador suscrito (folio 88 y siguientes), constituyen un principio de prueba, ya que en él se preveía la posibilidad de que la madre trasladara su domicilio a una localidad de Sevilla. En dicho caso se pactó por las partes, un régimen de visitas concreto, estipulándose "podrá ejercer su Derecho de visitas al menor desplazándose a la localidad donde reside el menor y su madre , y tenerlo consigo en dicha localidad o en otra vecina..". Por otro lado no hay que olvidar que la Sentencia de divorcio fue dictada el 8 de mayo de 2008 y la solicitud de modificación de medidas fue presentada el 4 de noviembre de ese año. Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada Resolución se deben comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C ., viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la Resolución. Es incuestionable que la mayor distancia con el padre, supone una dificultad en los desplazamientos para poder estar en compañía de su hijo , pero si las partes no lo estipularon en el convenio regulador, no es posible entender que ha existido una alteración sustancial en las condiciones que se tuvieron en cuenta en el momento de ser firmado, que permita su modificación en el presente procedimiento. Por tanto , procede la confirmación integra de la resolución recurrida.

TERCERO.- Por el Sr. Daniel se insiste en su recurso, como motivo principal para reducir la pensión por alimentos del hijo, en que se dan hechos objetivos que suponen una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecerlas, cambio de circunstancias que justificarían la minoración de dicha pensión. Ese cambio se basaría en el hecho de que el progenitor ha visto reducidos sus ingresos debido a un aumento de los gastos a que tiene que hacer frente. Se centra en que el menor, como ya se ha dicho , reside en otra localidad lo que supone que para poder estar en su compañía, tiene que realizar viajes e incluso permanecer en un hotel durante la estancia y que ha adquirido la parte que correspondió a la esposa del que fue el domicilio conyugal, lo que supone una reducción de su poder adquisitivo. Esta Sala comparte los razonamientos recogidos en la Resolución y entiende que no se ha producido ninguna alteración en las circunstancia que llevaron a las partes a suscribir el oportuno convenio regulador. Los ingresos del apelantes son los mismos. En cuanto al aumento de sus gastos no pueden ser tenidos en cuenta: el desplazamiento del menor a otra localidad ya fue previsto en el convenio regulador y la compra de la vivienda, es un gasto asumido voluntariamente que en nada afecta a los Derechos de su hijo. Por tanto esta Sala comparte el criterio de la Sentencia recurrida y entiende que no ha existido una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador que más tarde fue aprobado judicialmente.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Daniel, representado por la Procuradora Sra. Tejada del Castillo, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm, con fecha 2 de marzo de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.