Sentencia Civil Nº 414/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 266/2009 de 09 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00414/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 266/09

Asunto: DIVORCIO 435/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.414

En Pontevedra a nueve de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 435/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 266/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Pedro , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Otilia , no personada en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 15 abril 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Rivas en nombre y representación de Don Pedro contra Doña Otilia y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

La guarda y custodia se atribuye a la madre correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

Se atribuye a la menor en compañía de la madre el uso del domicilio conyugal.

El padre podrá relacionarse con su hija los sábados de 16.00 horas hasta las 19.00 horas en el punto de encuentro Aloumiño de Pontevedra.

El demandante deberá abonar una pensión de alimentos a favor de su hija de 200 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

El demandante abonará una pensión compensatoria a la demandada de 150 euros mensuales con una duración temporal de un año.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pedro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día nueve de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la representación apelante la revocación parcial de la sentencia recaída en primera instancia mostrando su discrepancia sobre tres de los aspectos que han centrado el litigio: a) la procedencia o no del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa; b) la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común; y c) la determinación del régimen de visitas establecido en la resolución combatida.

Como fundamento de la primera pretensión se argumenta que no ha quedado probada la concurrencia de ninguna de las circunstancias determinantes de la procedencia del establecimiento de la pensión compensatoria. En apoyo de la reducción del importe de la pensión de alimentos, se sostiene que el demandante se encuentra en situación de desempleo y se añade que no han quedado acreditadas las necesidades del menor. Por último, en lo referente al régimen de visitas, se combate la decisión adoptada en la instancia relativa a la fijación de tres horas durante los sábados en un "punto de encuentro", al no existir razones que impidan la determinación de un régimen mucho más amplio, favoreciéndose el contacto de la menor con el progenitor no custodio.

La representación demandada se opone al recurso por considerar acertados los pronunciamientos alcanzados en la primera instancia.

SEGUNDO.- Pensión compensatoria.

La pensión compensatoria que regula el art. 97 del Código Civil tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma. Supuesta su procedencia, la cuantía de la pensión dependerá de la valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que ad exemplum el mismo precepto enumera. Su finalidad, según se ha afirmado, estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. No se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni su finalidad es equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio. En palabras de la reciente sentencia del TS de 17 de julio de 2009 : "El artículo 97 CC establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005, repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )»). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal". De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. El argumento del recurrente es falaz y el término de comparación es equívoco: no es que porque ambos trabajen ha dejado de producirse desequilibrio, sino que el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión y ello con independencia de que el argumento del recurrente pudiera ser más o menos convincente."

En su contestación a la demanda de divorcio, la esposa fundamentaba su pretensión de establecimiento de la pensión compensatoria sobre la base del desequilibrio económico que el matrimonio había producido en los esposos, en la medida en que la esposa no había podido, por su dedicación a la familia, dedicarse al ejercicio de su profesión de peluquera, salvo en excepcionales y esporádicas ocasiones.

El demandante reconoció en su contestación a la pretensión reconvencional la actividad profesional de la Sra. Otilia , donde afirmaba que ningún obstáculo existía para que pudiera "retomar su actividad".

El desequilibrio económico que se encuentra en la base del establecimiento del derecho a la percepción de la pensión reclamada se identifica en el presente caso con la forzada dedicación de la esposa a las tareas del hogar y cuidado de la menor, ante la ausencia del esposo por motivo de encontrarse embarcado durante largos períodos de tiempo. Ello determina que la esposa, roto el matrimonio, carezca de la posibilidad interina de obtener ingresos, integrándose el presupuesto de hecho previsto en la norma como determinante del origen del derecho a la pensión compensatoria.

En punto a la determinación de su cuantía, fijada en la sentencia combatida en la suma mensual de 150 euros mensuales con una duración temporal de un año, deben hacerse las siguientes precisiones, obtenidas del material probatorio traído al proceso:

a) el demandante, en su escrito de demanda, propone la determinación de una pensión alimenticia a favor de la hija común en la suma de 150 euros mensuales, silenciando toda circunstancia que permita tomar conocimiento de su capacidad económica y sin aportar documento alguno que permita indagarla. Ha sido la demandada la que ha soportado la carga de acreditar que el esposo venía desempeñando la función de marinero, cobrando ingresos variables en función de los períodos de embarque y de la entidad de las capturas (vid. documento obrante al folio 72, con resumen de los ingresos obtenidos por el esposo durante el ejercicio de 2006, en un importe neto anual de 12.725 euros, semejante al declarado por IRPF (folios 75 y ss.). La demandada reconviniente ha aportado, del mismo modo, un recibo de nómina correspondiente al período comprendido entre mayo y julio de 2007, en el que se recibieron ingresos por importe de 1.173 euros. La sentencia reconoce que en el momento de su dictado el actor se encontraba coyunturalmente desempleado, percibiendo un subsidio por importe de 750 euros mensuales, viviendo en casa de sus hermanas, por lo que no soporta el gasto de ocupar una vivienda propia.

b) consta acreditado que la esposa se encuentra en situación legal de desempleo (vid. folio 63 de las actuaciones) y que cuenta con una edad que no ha de dificultar de forma relevante la obtención de un empleo.

c) el esposo se encuentra en desempleo desde enero de 2008, reconociendo percibir 758 euros mensuales; el documento obrante al folio 126 expresa que fue nuevamente contratado, volviendo a quedar desempleado en junio del mismo año. El propio esposo asume que esta situación es transitoria, reconociendo igualmente que hasta la fecha y pese a su situación laboral viene haciendo frente a la suma mensual de 150 euros.

Sobre tales circunstancias la Sala considera ponderado el criterio establecido en la resolución combatida, por entender que la suma de 150 euros mensuales se corresponde con el nivel de ingresos del esposo, con la duración del matrimonio y con la dedicación prestada por la esposa a la familia, considerándose igualmente, en atención a la edad y cualificación profesional de la demandada, acertada la determinación temporal de tal derecho.

Valorando en conjunto todas estas circunstancias, junto con los datos que se han expuesto, atendiendo igualmente a la naturaleza discontinua de la actividad profesional del actor, se concluye que tal cifra resulta ponderada, con el designio de situar al beneficiario en una situación de potencial igualdad de oportunidades en comparación con las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. Un incremento de dicha cifra situaría, en la situación de la que se parte, en desproporcionada situación económica al esposo, que apenas contaría con numerario para subsistir, mientras que su extinción, como propone el recurrente, determinaría consagrar el desequilibrio que la norma trata de conjurar.

En consecuencia, se desestima el recurso en este singular aspecto.

TERCERO.- Pensión alimenticia.

Es sabido que los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas (arts. 93, 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene recordar que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como de sobra es conocido.

La sentencia determinó la suma de 200 euros mensuales, incrementado en cincuenta euros la propuesta contenida en la demanda de divorcio presentada por el actor.

La queja del recurrente se sostiene sobre la consideración de que no se habría ponderado la situación de desempleo que atraviesa el demandante, a lo que añade que no se han valorado las necesidades económicas de la menor.

A tal argumentación cabe oponer el hecho de que la niña cuenta en la actualidad con seis años de edad. Las necesidades económicas de un menor de dicha edad pertenecen, a no probarse otros conceptos, al acervo de la experiencia común, partiendo del dato de hecho admitido de que acude a un centro escolar público. Quiere decirse que no será preciso acreditar cumplidamente los importes de vestido y alimentación para que proceda su determinación cuantitativa. La suma de 200 euros mensuales resulta ponderada con el nivel de ingresos reconocido por el actor, -ya se ha dicho que admitió venir abonando la suma de 150 euros-, y ajustada a las necesidades de alimentación y vestido de una menor de la edad de la hija de los litigantes

CUARTO.- Determinación del régimen de visitas.

La sentencia combatida ha atribuido a la madre la guarda y custodia de la menor, determinando el ejercicio del derecho-deber de visitas por el padre todos los sábados, entre las dieciséis y las diecinueve horas, en el "punto de encuentro". La decisión se fundamenta en la circunstancia de que padre e hija nunca han convivido con anterioridad durante prolongados períodos de tiempo, habiendo manifestado la madre el rechazo de la niña hacía el actor, tomándose también en consideración la actividad profesional del padre, que le fuerza a permanecer embarcado durante meses.

Interesa precisar, como dato de hecho relevante, que por oficio remitido por el punto de encuentro "Aloumiño" el régimen de visitas no se ha iniciado, habiéndose presentado el actor dos días sin que la titular de la potestad de guarda hubiera comparecido a hacer entrega de la menor.

Con la contestación a la demanda se han aportado antecedentes de los previos procesos penales seguidos entre los litigantes, con la denegación de la concesión de una medida cautelar a favor de la esposa y la inhibición al juzgado con competencias en materia de violencia doméstica del proceso (folios 56 a 62). Al margen del resultado procesal habido, no podrá discutirse que la relación entre los progenitores, -puesta también de manifiesto a la vista de sus declaraciones en el acto del juicio-, obliga a operar con la máxima cautela en la determinación del ejercicio de los derechos-deberes inherentes a la patria potestad. La negativa del juzgador a permitir preguntas sobre tales extremos no resultaba puesta en razón.

El hecho probado, reconocido por el actor, de que la menor apenas ha permanecido en contacto con su padre, unido a las evidentes dificultades que el régimen ya establecido ha venido observando, obligan a extremar las cautelas en el proceso de normalización de la menor con el progenitor no custodio. Obviar estas circunstancias y establecer un régimen como el propuesto por el apelante se antoja susceptible de poner en riesgo el desarrollo de la personalidad y la formación de la niña, por lo que se estiman equitativos y puestos en razón los criterios fijados por el juzgador de instancia, de modo que no alcanza esta Sala el motivo por el que deban ser modificados en el sentido que propone la parte recurrente. El propio progenitor admitió que lo que pretende es mantener el contacto con la niña, sin insistir en la necesidad de convivir con la menor. En tales circunstancias, se insiste, el régimen establecido resulta adecuado para lograr un paulatino acercamiento entre padre e hija, sin perjuicio de que, de variar las circunstancias, pueda instarse su modificación futura sin conviniere a la menor.

QUINTO.- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de DON Pedro , contra la sentencia dictada, con fecha de 15 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.