Sentencia Civil Nº 414/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 273/2009 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00414/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO 273/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 414/2010

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 356 de 2007, Rollo de Sala núm. 273 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, seguidos a instancia de Dª. Pilar contra Dª. Ascension .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Pilar , representada por la Procuradora Sra. Diez Garrido y defendido por el Letrado Sr. Migoya Amiano; y apelada Dª. Ascension , representado por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y defendido por el Letrado Sr. Miranda Fernández.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 16 de Diciembre de 2008 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Beatriz García Unzueta, en nombre y representación de doña Ascension , frente a doña Pilar , y en su virtud, declaro: 1.- Que doña Ascension es titular del 50% de la sociedad civil "Carmen y Narciso S.C", y, consecuentemente, del negocio Bar-Restaurante El Mazo. 2.- Que doña Ascension es propietaria del 50% del inmueble que constituye el Bar-Restaurante El Mazo, no asi del terreno sobre el que se levanta. 3.- Que no procede declarar que la Sra. Ascension tenga derecho a percibir el usufructo de la mitad de la herencia de don Narciso. 4.- Sin pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada preparó recurso de apelación, que se tuvo pro preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Antes de entrar en el análisis y resolución del recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Pilar debe abordarse la admisibilidad del mismo y de los documentos aportados, cuestiones ambas planteadas por la apelada doña Ascension . En cuanto a lo primero, con ser cierto que los pronunciamientos de la sentencia a que se refiere el art. 457 de la LEC son las decisiones expresadas en el fallo y no los razonamientos jurídicos, no lo es menos que una defectuosa técnica procesal no puede ser obstáculo al acceso a la segunda instancia cuando, pese a ella, es posible identificar sin problema en la preparación del recurso los pronunciamientos impugnados, lo que ocurre en este caso en que, pese a la indebida indicación de fundamentos de derecho y expresión de razonamientos en el escrito de preparación, se conoce sin lugar a dudas que lo que se impugna es la declaración de dominio que se hace en la sentencia. En cuanto a los documentos adjuntados al escrito de interposición del recurso, resultan inocuos puesto que se ha comprobado que tales documentos ya obraban en los autos, no suponiendo por tanto novedad alguna ni, propiamente, prueba nueva.

SEGUNDO: Entrando ya en el fondo del asunto, este resulta ser únicamente ya en esta segunda instancia la declaración de dominio que se hace en la recurrida a favor de doña Ascension del cincuenta por ciento de la edificación construida sobre la finca descrita en la demanda. Y debe comenzarse por rechazar la incongruencia que se denuncia en el recurso, pues resulta claro que en la demanda se pedía la declaración de dominio de la finca tal como era descrita, esto es, comprensiva tanto del terreno como de la edificación, no solo de la finca sobre la que se levanta ésta, invocándose la accesión invertida como causa de pedir únicamente respecto del terreno y sobre la base de corresponder la propiedad de lo edificado precisamente por haber ejecutado la actora, junto con don Narciso, la edificación; por consiguiente, que la sentencia estime únicamente la demanda en cuanto a lo edificado y desestime la pretensión respecto del suelo no supone dar más de lo pedido, ni cosa distinta ni por causa diferente, no apreciándose en consecuencia incongruencia alguna.

TERCERO: A través de su extenso escrito de recurso, doña Pilar sostiene esencialmente que la construcción con materiales propios sobre suelo ajeno produce automáticamente la adquisición del dominio por parte del dueño de éste; sigue así en su exposición, a veces literalmente, a un conocido autor que postula tal tesis, que sin embargo no es la sostenida por el Tribunal Supremo, cuya doctrina legal ha de primar en la solución del conflicto. En efecto, el alto tribunal ya recordaba en su sentencia 63/2006 de 9 de febrero , con cita de otras anteriores, que la jurisprudencia "...ha sentado que el artículo 361 del Código Civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código , o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código (SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957 ).". Por consiguiente, es claro que el dueño del suelo no adquiere el dominio de lo edificado por otro de buena fe de forma automática, sino que la norma le confiere la facultad de adquirirlo, dándose mientras tanto una situación ciertamente anómala y provisional, pero cuyo fin está en manos del dueño del suelo a través del ejercicio de la opción que la ley le confiere: comprar lo edificado o obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno. Como se ve, la solución interpretativa adoptada por el Tribunal Supremo conduce a una situación jurídica ciertamente inestable y claudicante en que coexisten el dominio de lo construido por parte de quien lo construyó - dominio derivado de la propiedad de los materiales y de la creación misma de la obra de haberla hecho uno mismo o de la entrega por el arrendatario si medió un contrato de obra- , y el dominio del suelo, derivado del título que se ostente; situación que solo terminará cuando el dueño del suelo ejerza alguna de las opciones que la ley de confiere.

CUARTO: 1.- Lo anterior deja sin fundamento en buena medida el recurso, apoyado muy esencialmente en aquella doctrina que no puede ser aceptada. Desde la óptica correcta que queda expuesta, lo decisivo es si la actora ha acreditado la propiedad de lo construido, propiedad que se adquiere por el dueño de la obra por el solo hecho de su ejecución a su costa con materiales propios o, caso de ser la obra producto de un contrato de obra con aportación de materiales, por la recepción de esta; no se trata, como parece decirse en el recurso, de que se adquiera la propiedad de lo construido por el solo hecho de participar en la construcción, sino por hacerse ésta por cuenta y a costa de uno. Pues bien, la recurrente invoca en su favor la presunción de legitimidad registral que otorga la inscripción registral del dominio de la finca y lo construido en favor de ella y de don Narciso - a quien ha sucedido a su muerte-, pero evidentemente tal presunción no es "iuiris et de iure" y puede ser destruida por prueba en contrario, que es lo ocurrido en el presente caso.

2.- En efecto, las pruebas documentales, las propias manifestaciones de doña Pilar en el acto del juicio y las pruebas testificales aportadas acreditan cumplidamente extremos sustanciales de los hechos, como la convivencia "more uxorio" de don Narciso y doña Ascension durante muchos años; que ambos, y no la sociedad civil constituida entre ellos-, fueron los prestatarios del préstamo obtenido en el año 1997 y cuyo importe destinaron conjunta e íntegramente para la construcción del edificio en cuestión, aunque la hipoteca fuera constituida por los únicos que podían hacerlo, el nudo propietario del suelo y la usufructuaria doña Pilar ; que ambos intervinieron en la construcción de forma material y directa; que ambos nuevamente fueron personalmente los prestatarios de otro préstamo obtenido en el año 2003, garantizado esta vez con hipoteca sobre la vivienda de doña Ascension , aunque en la escritura de hiciera constar la existencia de la sociedad civil creada por ambos; que la sociedad civil en cuestión tenía por objeto exclusivo la explotación del negocio de hostelería instalado en el edificio, del que no consta que se hiciera aportación a dicha sociedad, y fue utilizada por don Narciso y doña Ascension como instrumento de su actividad constructora para la adquisición de materiales para la obra y la realización de los pagos de la hipoteca; y, en fin, resulta evidente que tanto doña Pilar como don Narciso y doña Ascension sabían cabalmente que el suelo sobre el que estos construyeron no era propiedad de doña Ascension y conocían su situación jurídica, pese a lo que consintieron todos ellos la construcción, no pudiendo apreciarse mala fe en ninguno de ellos, al proceder de consuno. A la vista de todo ello, y pese a aquella inscripción registral que publica el usufructo doña Pilar y la nuda propiedad de don Narciso no solo sobre el terreno sino también sobre la edificación, que se dice construida a expensas de éstos, y aunque la documentación administrativa se tramitara a nombre de don Narciso, es evidente y reconocido por la propia doña Pilar que toda la construcción fue realizada solo por don Narciso y doña Ascension a su costa, lo que es corroborado por las pruebas testificales - especialmente por el testimonio de quien durante años fue gestor contable de la sociedad civil y conocía a ambos socios incluso desde antes-, y documentales como queda dicho, de suerte que aquella presunción queda totalmente desvirtuada; cabiendo significar además que la constancia registral encuentra lógica y aceptable explicación en la propia dinámica y necesidad de la constitución de la hipoteca como garantía del préstamo obtenido antes que en la deliberada voluntad de que solo don Narciso se hiciera dueño de lo edificado o que doña Pilar adquiriera efectivamente el usufructo de lo construido, lo que carece de apoyo alguno en las pruebas, ni siquiera es sostenido por la propia doña Pilar , es incompatible con sus manifestaciones en juicio y es contradictorio con la realidad del origen de los fondos con los que se acometió la construcción.

3.- Por lo anterior, se concluye que doña Ascension es dueña del cincuenta por cierto de lo construido, pues la edificación fue levanta a su costa por ella y don Narciso, con dinero de su propiedad obtenido mediante sendos prestamos, además de con la aportación de su trabajo y esfuerzo personal como aseguran los testigos. Ni siquiera el hecho de que los pagos de materiales o trabajos aparezcan instrumentados a través de la sociedad civil constituida ente ambos o que las cuotas de los préstamos se satisficieran a través de la cuentas de la sociedad empañan la realidad de que fueron don Narciso y doñas Ascension los prestatarios de dichos préstamos, quienes por tanto recibieron e hicieron suyo el dinero así obtenido y que ese dinero le invirtieron íntegramente en la edificación, siendo por tanto dueños de la misma como arrendadores que eran en el arrendamiento de obra a través del cual se ejecutó la construcción, al margen de sus aportaciones personales y materiales. La propiedad no deriva de convivir con el dueño, como retóricamente se pregunta en el recurso, sino de ejecutar la obra en nombre y a costa propios, directamente o través de arrendamientos de obra; pero tampoco por el solo hecho dejar construir sobre el suelo de que se es usufructuario se adquiere la propiedad de lo así construido, según se ha explicado ya. En definitiva, la respuesta dada en la sentencia de instancia, lejos de ser ilógica o impropia, como se afirma en el recurso, es plenamente correcta y ajustada a derecho pues responde a la realidad, por más que la declaración de dominio sobre lo edificado a favor de quien no es dueño del terreno conlleve declarar la existencia - que no crear ni constituir-, de una situación de suyo provisional y abocada a una trasformación como antes se expuso, lo que no queda resuelto en este pleito en que la dueña del terreno no ha ejercitado acción alguna en ese sentido, resultando de todo punto improcedente, por reconocidamente extemporáneo además de falto de fundamento, cuanto se expone en el recurso sobre el derecho de superficie y la donación, cabiendo únicamente resaltar que la actora no invoca como titulo donación alguna, sino la propiedad de lo edificado a su costa.

QUINTO: Por lo expuesto, es visto que la sentencia de instancia es conforme a derecho y debe ser confirmada; y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por doña Pilar contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos a doña Pilar al pago de las costas de ésta alzada.

Contra esta Sentencia caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.