Sentencia Civil Nº 414/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 441/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 441/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

Procedimiento: nº 615/2006

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 414 / 2010 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a nueve de diciembre de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Zulima y el MINISTERIO FISCAL, representada la

primera por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ y defendida por el Letrado D. JAUME GRAUPERA FERNANDEZ.

Ha sido parte apelada FINANZIA BANCO DE CREDITO S.A. Y CENTRO INSTITUTO AMERICANO S.A., representada la primera por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendida por el Letrado D. JOAN PASCUAL FORASTER no habiendo comparecido la segunda en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Zulima contra FINANZIA BANCO DE CREDITO S.A. y CENTRO INSTITUTO AMERICANO S.A. .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" Desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Zulima contra la sociedad Finanzia Banco de Crédito, S.A. y declaro la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte demandante

Se imponen a la parte actora las costas procesales devengadas en esta instancia ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal superior de justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de noviembre de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta Sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia resuelve sobre la acción declarativa de naturaleza personal de protección del Derecho al honor ante la intromisión ilegítima constituida por la inscripción de la demandante en dos ficheros de impagados , Asnef y Badexcug y reclama en concepto de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración de su Derecho, la cantidad de 6.000 euros, petición que es rechazada en primera instancia porque la inscripción en los ficheros de impagados responde a una información veraz ante la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible de la demandada y haber mediado previo requerimiento de pago, siendo por ello conforme a Derecho la inclusión en los ficheros de impagados y no apreciándose por ello la infracción del Derecho al honor que se denuncia.

Muestra su disconformidad la parte actora alegando que si en el trámite del procedimiento quedó circunscrito al ejercicio de la acción contra el Derecho al honor, no pueden ser tenidos en consideración aspectos relativos a la relación contractual de la cual habría partido la deuda supuestamente motivadora de la inclusión en el fichero de impagados, pues no se aceptó la acción de declaración de incumplimiento contractual que se ejercitaba acumulada a la demanda y no se ha practicado prueba alguna al respecto, afirmación que no puede ser admitida por la Sala, ya que con independencia de que el ámbito del proceso quedara circunscrito a la infracción o no del Derecho al honor , las pruebas documentales obrantes en autos e incluso la de interrogatorio de partes pueden ser apreciadas y valoradas a los efectos de la acción que constituye el objeto del pleito, tal y como se hace en la Sentencia apelada, sin que se aprecien motivos de restricción en el resultado probatorio en orden a determinar la veracidad o no de la información proporcionada como atentatoria al honor de quien recurre.

SEGUNDO.- El motivo del recurso se centra en la errónea valoración de la prueba practicada por el órgano "a quo", ya que la prueba presentada por la demandada demuestra que la deuda que ha generado la inclusión de los datos de la actora en los dos ficheros de impagados, no tiene relación alguna con la contratación del curso de enseñanza de Auxiliar de Farmacia suscrito con la entidad mercantil Centro Instituto Americano S.A., pues se trata de la liquidación de una "Tarjeta de Compra " cuando la demandante nunca contrató con BBVA Financia una tarjeta de crédito o de débito y además se refiere al Grupo CEAC que supuestamente no tiene nada que ver con el Centro Instituto Americano con el cual suscribió la matricula para el Curso de Auxiliar de Farmacia, así como el contrato de cesión de cobro que obran a los folios 109 y 110.

Sin embargo, los hechos en los que se ha venido basando la demanda han ido desvaneciéndose, puesto que consta el documento de "Matrícula" firmado por la actora , la firma concreta del reconocimiento del Derecho de revocación, la firma del cargo de los recibos periódicos a su cuenta de "La Caixa", la firma del contrato de cesión de cobro aceptando las condiciones (presentado por copia), el pago de cuatro recibos con cargo a dicha cuenta, y una serie de requerimientos extrajudiciales de pago, que nunca fueron atendidos.

De ahí que los hechos relatados en el Fundamento Segundo de la sentencia apelada que concluyen afirmando la cesión del crédito por Centro Instituto Americano S.A. a Finanzia Banco de Crédito S.A. quedan tan claros que no admiten dudas al respecto.

Lo que la parte actora pretende es utilizar la documentación aportada en el acto de la vista por Finanzia Banco de Crédito S.A. a solicitud de la demandante, para demostrar la irrealidad de la causa justificativa de la inclusión de la actora en los ficheros de impagados de dos entidades, informada por Experian Bureau de Crédito S.A. y Asnef Equifax , Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito S.L., donde figuran como tipo de operación de origen "Tarjeta Privada" y "Tarjetas de Crédito" respectivamente.

TERCERO.- Sin embargo , no se consigue dicha demostración por el hecho de que en la operación origen de la inclusión en los ficheros figure como "Tarjetas", sea privada o de crédito, porque efectivamente el documento de liquidación presentado por la demandada figura como "Tarjeta de Compra ", habiendo explicado el Legal Representante de Finanzia BBVA en el acto de la vista que en el operativo bancario que ellos desarrollan, las cesiones de crédito de este tipo se computan como un producto de tarjeta, al tratarse de una financiación o crédito pero que no se hace a través de la entrega material de una tarjeta (sin plástico manifestó aquel).

La cuantía de la cantidad liquidada, es cierto que no coincide con la que figuraba como adeudada en los ficheros de impagados , pero también lo es que no se incluían en los requerimientos de pago intereses de demora como se especifica en el requerimiento de pago que obra al folio 26 , que en la liquidación presentada sí se computan , sin que ello afecte a la realidad y existencia de la deuda liquidada en la fecha del alta en los centros de información de solvencia.

Por último el hecho de que en el certificado de liquidación figure como "Tarjeta de Compra ", no permite sin más descartar el origen de la deuda en el contrato del curso de Auxiliar de Farmacia, vinculado por la cesión de crédito autorizada por la demandante, por una supuesta falta de relación e identidad entre "CENTRO INSTITUTO AMERICANO, S.A." y "CEAC 2", pues esto constituyen hechos nuevos no alegados en primera instancia que conforme al art. 456 de la LEC no pueden ser introducidos "ex novo" en esta segunda, so pena de provocar la indefensión de la contraparte que no ha tenido ocasión de alegar ni probar al respecto, cuando de comportar hechos nuevos de relevancia para la decisión del pleito no fueron objeto de la pertinente prueba como diligencia final , art. 435 LEC, ni ha sido solicitada práctica de prueba en la alzada conforme al art. 460.2.3ª de la L.E.C. instando la aclaración o concreción del certificado de liquidación presentado en el acto de la vista en el extremo relativo a la entidad de comercialización de cursos a distancia cedente del crédito, por lo que este tribunal no puede incorporar como hecho probado que no tengan nada que ver ambas entidades y que dicho documento demuestra la inexistencia de la deuda, cuando todas las demás pruebas obrantes y practicadas en autos vienen a corroborar la realidad del contrato de origen, la vinculación de aquel con Finanzia Banco de Crédito, S.A. en virtud de un contrato de cesión del crédito firmado por la actora autorizándolo, el pago de por lo menos cuatro cuotas mensuales a la entidad demandada cesionaria del crédito, el reconocimiento de que la actora dejó de pagar , en contradicción con su postura anterior de pago, sin haber procedido a la revocación del contrato conforme al documento que se le proporcionó a la firma del mismo, los multiples requerimientos de pago y la coincidencia de los datos económicos de las cuotas liquidadas, a las que se incorporan los intereses de demora del producto financiero titularidad de la actora, permiten a este tribunal , coincidiendo con el criterio del órgano "a quo", afirmar que no se ha vulnerado por parte de FINANZIA BANCO DE CREDITO S.A. el Derecho al honor de la demandante porque la inclusión de ésta en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias a los que se refiere el artículo 28 de la Ley Orgánica 5/1992 requiere según la Instrucción 1/1995 de 1 de marzo de la Agencia de Protección de datos relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito: a) La existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada; b) El requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación.

Dichos presupuestos concurren claramente en el presente caso y por eso la inclusión en los ficheros, de los datos personales de la demandante está justificada ante la abundante prueba que desvela cualquier duda razonable sobre la realidad de la deuda impagada y los requerimientos de pago previos a la inscripción.

El análisis ponderado y acorde a las reglas de la sana críticia y de la razonabilidad conduce a la Sala a rechazar una intromisión ilegítima en el Derecho al honor de la demandante por la entidad financiera demandada al propiciar la inclusión de los datos de la actora en los ficheros de impagados, por proporcionar una información veraz y haber mediado previo requerimiento de pago, de manera que se ha sujetado a lo previsto en el artículo cuarto de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos .

CUARTO.- El visionado del soporte informático del acto de la vista descarta el error en la valoración de la prueba de interrogatorio del Legal Representante de Finanzia Banco de Crédito , S.A., que ciertamente explicó la operativa financiera de las operaciones de cesión de crédito derivadas de la contratación de cursos a distancia, calificándolas bancariamente como de "Tarjeta", sin emitir plástico, sin contradicciones posteriores al respecto; como tampoco es errónea la valoración de la prueba de interrogatorio de la Sra. Zulima, que siempre se manifestó en relación a Centro Instituto Americano S.A. y no en relación a CEAC, porque nadie le preguntó al respecto y no se puede dar como hecho incontestable y probado que la "Tarjeta de Compra" de la que es titular la Sra. Zulima, no se corresponda con el crédito generado por el contrato original con Centro Instituto Americano S.A., ni que el Grupo no tenga nada que ver con aquella entidad , lo cual también podría ser una circunstancia debida a un error en la certificación de BBVA Finanzia, no convenientemente desvelado por quien recurre para aprovecharlo en su interés.

QUINTO.- De todo lo expuesto se desprende que no se han infringido los preceptos cuya vulneración se denuncia en el recurso , ni el art. 18.1 de la C.E . ni el art. 7 de la L.O 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen porque todo el acervo probatorio evidencia que la divulgación de la situación de incumplimiento de los pagos por la demandante es debida a una deuda derivada de la cesión del crédito por Centro Instituto Americano a la financiera demandada, cuya relación con se ignora (como también si existe un error al respecto en el certificado de liquidación) , de manera que la decisión de primera instancia se ajusta a las previsiones de los artículos 4 y 19 de la L.O 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y a la Instrucción 1/1995 de 1 de marzo de la Agencia de Protección de Datos ya citada, como también al criterio jurisprudencial sentando en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009 y de otras Sentencias del mismo Tribunal que cita la resolución recurrida con referencias a la veracidad no necesariamente absoluta del derecho a la información , pudiendo concurrir inexactitudes que no afecten al fondo al tratarse de errores secundarios, resultando inaceptable a juicio de este tribunal que se intente utilizar por primera vez en la alzada un dato no contrastado convenientemente que figura en la "Certificación liquidatoria", para extraer del mismo la inexistencia de la deuda, la indebida inclusión en el fichero de impagados y la vulneración del Derecho al honor de la demandante incumplidora, cuando todo el conjunto de la prueba revela la realidad de los hechos que justifican el rechazo de la demanda.

Por todo ello, debe ser desestimada la apelación y confirmada la Sentencia apelada.

SEXTO.- El rechazo del recurso conlleva la imposición a la parte demandante de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ, en nombre y representación de Dña. Zulima y el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BLANES dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 615/2006, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la L.E.C. 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados , quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que , certifico.