Sentencia Civil Nº 414/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 459/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00414/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON

N26200

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0200909

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314 /2009

De: Alonso

Procurador: LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES

Letrado: BEATRIZ CAMPELO NUÑEZ

Contra: Agueda

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ CIEZA

Letrado: JOSE A. ROZALEN VILASEÑOR

SENTENCIA NUM. 414-10

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 314/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. 7 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo de apelación (LECN) 459/2010, en los que aparece como parte apelante D. Alonso , representado por el Procurador D. Luis Maria Alonso Llamazares y asistido por la Letrada Dña. Beatriz Campelo Nuñez y como parte apelada Dña. Agueda , representada por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza y asistida por el Letrado D. José A. Rozalen Villaseñor, sobre Impugnación Testamento, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 1 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Acuerdo: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Sr. Conde Álvarez, en nombre y representación de la actora, acordando lo siguiente:

- declaro la nulidad del testamento otorgado por D. Hugo con fecha 30 de Noviembre de 2006 por falta de capacidad del otorgante.

- que se declare válido y subsistente el testamento otorgado por D. Hugo , con fecha 27 de abril de 1983.

- Se condena al demandado al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 29 de noviembre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por Dª Agueda , contra D. Alonso , en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento otorgado por D. Hugo , el 30 de noviembre de 2.006, ante la Notario de Bembibre (León) Dª Ana Maria Gómez García, bajo el número 2050 de su protocolo, y declarando la validez del testamento abierto otorgado el 27 de Abril de 1983, por el referido causante, ante el Notario de Ponferrada D. José Antonio García Cortazar Nebreda.

Frente a la sentencia, que estimando la demanda formulada por Dª Agueda , declara la nulidad del citado testamento, se alza el demandado D. Alonso , interponiendo el presente recurso, en el que se invoca, como motivos del mismo, la existencia de error en la valoración de la prueba, y la infracción de los artículos 662 y 666 del Código Civil , estimando improcedente la nulidad del testamento acordada en la instancia, solicitando, en definitiva, se dicte sentencia por la que estimándose el presente recurso de apelación se decrete la validez del testamento impugnado.

SEGUNDO.- Son hechos básicos de los que ha de partirse para la adecuada resolución de este recurso los siguientes: Primero: El día 30 de noviembre de 2.006, D. Hugo , de 91 años de edad en dicha fecha, viudo, otorgó testamento abierto ante la Notario de Bembibre, Dª Ana Maria Gómez García, bajo el número 2050 de su protocolo, en el que lega a su hijo D. Alonso el pleno dominio que pertenece al testador con carácter privativo de una casa sita en termino de Paradela de Muces, Ayuntamiento de Priaranza, provincia de León, CALLE000 NUM000 , y lega a su hija Dª Agueda la legitima que por Ley le pudiera corresponder, que se hará efectiva exclusivamente en dinero metálico, e instituye por heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su hijo D. Alonso , sustituyéndolo vulgarmente en caso de premoriencia o incapacidad para suceder por sus descendientes por estirpes. Segundo: El referido testador, D. Hugo , falleció el día 13 de febrero de 2008, en el Hospital del Bierzo, en Ponferrada (León). Tercero: Sobre la base de los expresados hechos, Dª Agueda , hija del citado testador, promovió demanda, contra su hermano D. Alonso , en petición de declaración de la nulidad del ya mencionado testamento, por entender que el mismo era nulo por cuanto el referido D. Hugo carecía de capacidad para su otorgamiento, por causa de enfermedad mental al estar aquejado de demencia senil. Cuarto: La sentencia de primera instancia estima totalmente la demanda y declara la nulidad del testamento y contra la citada sentencia, y en disconformidad con tal pronunciamiento, el demandante, D. Alonso , interpone el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Como dice la Sentencia del Tribunal supremo de 7 de octubre de 1.982 "necesitada toda declaración de voluntad, encaminada a la producción de efectos jurídicos, de aptitud en el sujeto que la emite, es claro que integrado el testamento por un elemento constitutivo- primordial, en que consiste la manifestación del causante tendente al logro de un resultado que el ordenamiento respeta y protege como querido por el testador (arts. 658 y 667 CC ), obviamente carecerá de eficacia el negocio jurídico mortis causa cuando su autor adolece de falta total o de insuficiencia de las facultades intelectivas y volitivas, de manera que en el momento de otorgarlo, que es el de valoración de su capacidad (art. 666 CC ), no ha podido el testador expresar su voluntad libre y conscientemente, ajustada al propio entender y querer interno; sentido en el cual, si ya nuestro derecho histórico privó de la capacidad testamentaria activa al que "fuese salido de memoria (que) non puede facer testamento mientras que fuere desmemoriado" (L. 13, título primero, de la Partida sexta) y algún texto foráneo la descarta también en aquel que por cualquier causa, aunque sea transitoria, es incapaz de entender o de querer en el momento de realizar tal disposición (art. 591 párr. 3 CC italiano), el 663 núm. 2201 del patrio niega la testamentificcián (sic) activa al que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, amplia fórmula asimismo utilizada en el campo del derecho foral (L. 149 núm. 2, del Fuero Nuevo de Navarra y art. 225 del Proyecto de compilación catalana, que no pasó a la regulación definitiva), en la que habrán de ser incluidas no sólo las enfermedades mentales propiamente dichas sino también cualesquiera causas de alteración psíquica que impidan el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos, por carecer de conciencia y libertad en palabras de la S. 11 Dic. 1962 "

Dicho lo anterior es de señalar que el artículo 662 del Código Civil dispone que "pueden testar todos aquellos a quienes la Ley no lo prohíbe expresamente"; mientras que el art. 663.2 establece, en su número 2º , que está incapacitado para testar "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" y el art. 666 precisa que "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento" , siendo válido "el testamento hecho antes de la enajenación mental" (art. 664 CC ). Pues bien, la doctrina jurisprudencial, al aplicar las normas de los citados arts. 662, 663, 666, 685 y 695 CC , ha establecido en línea invariable los siguientes principios orientadores: lº.- toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti ( Sentencias de 7 de octubre de 1.982 , 10 de abril de 1.987 , 26 de septiembre de 1.988 , 13 de octubre de 1.990 , y 27 de noviembre de 1.995 , 212); 2º.- la aseveración notarial respecto de la capacidad del otorgante del testamento adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presuncíón iuris tantum de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario ( SS 21 Jun. 1985 , 10 Abr. 1987 , 18 de marzo y 26 Sep. 1988 , 13 Oct. 1990 , 27 de noviembre de 1.995 ); y 3°.- la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento del testamento cuestionado corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad y, con base a ello, postula la nulidad del mencionado testamento ( Sentencia de 25 de septiembre de 1.988 ).

CUARTO.- Sentado cuanto antecede hemos de afirmar ya desde ahora que, contrariamente al criterio sostenido en la sentencia de instancia, de las pruebas que obran en las actuaciones no puede llegarse a la conclusión de que en el momento de otorgarse el testamento abierto (30 de noviembre de 2006) el testador fuera incapaz para otorgarlo. La evidente y completa prueba en contrario a que alude, entre otras, la S 26 Sep 1988, no se ha producido en el presente caso.

La testigo, Dª Eva , Directora de la Residencia de Ancianos "Nuestra Señora de la Encina", sita en la localidad de Campo (Ponferrada), donde el Sr. Hugo pasó los últimos años de su vida y donde se encontraba ingresado al momento de otorgar el testamento, declaró que estaba impedido físicamente pero que su estado mental era normal, que hablaba muchas veces con él, que tenía una conversación animada con ella y que también hablaba con los que tenia a su alrededor, no habiendo observada nada respecto a su capacidad mental que le llamara la atención; la testigo Dª Olga , que como trabajadora externa acudía a la Residencia, declaró que conocía bien al Sr. Hugo , que hablaba muchas veces con él, que tenia una conversación animada con ella y con los que tenía alrededor, y que no observó nada que le llamara la atención respecto a su capacidad mental; el testigo D. Florencio , amigo del testador, el cual le visitaba con cierta asiduidad en la Residencia, según relató, estima también que estaba en pleno uso de sus facultades mentales; finalmente el testigo D. Laureano , médico de la Residencia de Ancianos, y que en su condición atendía al Sr. Hugo cuando este tenía alguna dolencia física, declaró que no le apercibió síntomas de demencia, que daba respuestas coherentes a las preguntas que le hacia, aunque admite que su relación no era muy profunda, la propia de médico-paciente, y que no lo veía a diario y que no le hizo prueba ni exploración alguna encaminada a determinar su estado mental.

En la historia clínica consta que el Sr. Hugo había padecido en junio de 1998 un accidente cerebrovascular agudo, -ACV vertebro-basilar-, del que, como consta en el informe del servicio neurología del Hospital del Bierzo de 7 de julio de 2000 (folio 113), había tenido buena recuperación, padeciendo, en junio de 2000 otro accidente cerebrovascular agudo, -ACV vertebro- basilar-, que le produjo dificultades para la deambulación; posteriormente, hay un vacío de información clínica hasta el 14 de abril de 2006 en que ingresa en el Hospital del Bierzo, donde se le diagnostica una bronconeumonía, y en cuyo informe de Alta (folios 27, 87 y 222), elaborado por la Unidad de valoración Geriátrica, consta: "situación funcional: Índice de Katz G (precisa ayuda para todas las actividades de la vida diaria). Situación cognitiva: demencia severa"; posteriormente el 11 de octubre de 2006 consta nuevo ingreso en Hospital del Bierzo, siendo diagnosticado de infección respiratoria, y en cuyo informe de Alta, elaborado por el Servicio de medicina interna (folios 28 y 188), constan como antecedentes personales "demencia moderada. Katz G"; posteriormente consta un nuevo ingreso en el mismo Hospital, con fecha 14 de enero de 2008, por infección respiratoria, y en cuyo informe de Alta, elaborado por la unidad de corta estancia (folios 29 y 276), constan como antecedentes personales "demencia moderada"; finalmente con fecha 1 de febrero de 2008 se produce un último y definitivo ingreso, ya que el día 13 de febrero se produjo el fallecimiento, constando en el informe del servicio de cardiología (folios 30 y 138), y como antecedentes personales "demencia moderada".

Es cierto que la demencia senil es un proceso degenerativo irreversible, en el que no cabe mejora, pero, descartado el error de diagnostico, la contradicción existente entre el informe de 14 de abril de 2006 donde se recoge que el Sr. Hugo padece una "demencia severa" y los posteriores a que queda hecha referencia donde únicamente se la califica de "moderada" puede ser atribuida fundadamente a que, como explicó en el acto del juicio el Sr. Laureano , médico de la Residencia de Ancianos "Ntra. Sra. de la Encina", puede ocurrir, y así lo había apreciado en la practica, que pacientes que tienen una demencia moderada cuando ingresan con un cuadro febril, infección, etc, su situación clínica empeora desde el punto de vista neurológico, luego al recuperar, al volver a casa, el problema de salud se estabiliza y recuperan también parte de su situación previa, por lo que cuando etiquetan -como es el caso- a un paciente ingresado por una neumonía, con un mal estado general, como demencia severa realmente puede que sea, una vez que desaparece ese cuadro de estrés, una demencia moderada, llegando a afirmar, por lo que respecta al Sr. Hugo , que cuando vieron el diagnostico de demencia severa tanto él mismo como el enfermero comentaron que exageraban un poco, entendiendo que era debido a que había empeorado por el cuadro clínico que presentaba cuando ingresó en el Hospital.

Finalmente la Perito judicial Dª Erica , sin observación del Sr. Hugo , ya anteriormente fallecido, y sobre la sola base de la documentación medica aportada llega en su Informe (folios 338 a 342) a la conclusión de que él mismo, en noviembre de 2006, padecía demencia, pudiendo inferirse que seria una Demencia Mixta, de origen vascular por la patología cerebrovascular que padecía (ACV de repetición Aterometosis Carotidea) y de origen degenerativo (TAC craneal en el que se observa atrofia cerebral), estimando, en cuanto a su grado, que al menos sería un estadio 4 o moderado, que altera las funciones cognitivas y, por ende, lleva a una alteración de la capacidad de comprensión y de juicio, impidiendo al que la padece tomar decisiones complejas.

En conclusión, no existe duda que en noviembre de 2006 el Sr. Hugo padecía una demencia, la dificultad, como explicó en el acto del juicio la perito Sra. Erica estriba en determinar el grado dadas las contradicciones existentes en los informes médicos a que queda hecha referencia y, en su caso, su influencia sobre la capacidad del testador.

Pues bien, teniendo en cuenta, por lo que respecta al informe de la Sra. Erica , que tratándose de un diagnostico psiquiátrico retrospectivo ello no es suficiente para acreditar la incapacidad del testador ( STS 31 de marzo de 2004 ), y mas cuando la propia perito reconoce la dificultad de determinar, en base a los informes médicos existentes, el grado de demencia que padecía el Sr. Hugo , que la totalidad de los testigos que trataron con asiduidad al mismo en las fechas en que testó, y entre ellos, alguien tan cualificado como el Sr. Laureano , médico de la Residencia de Ancianos donde se encontraba ingresado, han declarado que no le apreciaron alteración de sus facultades mentales, lo que resulta impensable en cuanto a este último por poco profunda que fuera su relación con el Sr. Hugo de presentar este un deterioro grave de sus facultades, y que tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil (reformado por Ley de 20 de diciembre de 1991 ) obliga al fedatario "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", toda vez que la aseveración notarial revista relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara "deberá el Notario asegurarse" y el juicio de capacidad que emite es propio y personal, que no se apoye en especialistas como es el supuesto del artículo 665 ( Sentencia de 19-9-1998 ) y que, en el presente caso, esa capacidad fue apreciada por la Notario otorgante Dª Ana Gómez García, como la misma ha ratificado en el acto del juicio, donde expuso el método empleado para sostener la capacidad del testador, y que tampoco pudiera haber obviado la detección de los síntomas de una grave alteración mental, se llega a la conclusión de que si bien es meridiano que el Sr. Hugo tenia un deterioro mental moderado de ello no se colige que no tuviera plena voluntad para tomar decisiones de cualquier clase, ni en el orden personal, ni en el familiar y social, y mucho menos la capacidad para disponer de sus bienes a través el testamento. No se niega, por ello, que la demencia senil existiera ya en la fecha del testamento pero lo que no resulta acreditado es que estuviera en un estado tan avanzado que impidiera al testador el otorgarlo validamente con el "cabal juicio" o con la suficiente capacidad cognoscitiva y volitiva, capacidades cuya falta no se puede presumir sino que debe ser acreditada inequívoca y concluyentemente. Además ha de tenerse en cuenta que las dudas en cuanto a la capacidad mental del testador a que el historial medico pudiera dar lugar no son suficientes para que se declare la nulidad de la disposición del testador por ir en contra del principio "favor testamenti" ( STS de 1 de junio de 1994 ).

Por lo tanto, y no destruida, con evidentes y concretas pruebas, la presunción de capacidad del testador, demostrativas de que el mismo en el momento de otorgar el testamento no se hallaba en su cabal juicio, procede revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda.

QUINTO.- Las dudas que el tema suscita determina el que no se haga especial imposición en cuanto a las costas de la primera instancia -art. 394 de la LEC . No procediendo hacer expresa declaración de las del recurso -art. 398 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Alonso frente a la sentencia dictada, con fecha 1 de junio de 2010, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Ponferrada , en los autos de Juicio Ordinario nº 314/09 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR la misma en el sentido de desestimar la petición de la actora Dª Agueda de declarar la nulidad del testamento otorgado por D. Hugo , el 30 de noviembre de 2006 ante la Notario de Bembibre Dª Ana María Gómez García bajo el núm. 2.050 del Protocolo.

No procede hacer expresa declaración de las costas de 1ª Instancia, ni de las de este recurso.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.