Sentencia Civil Nº 414/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 303/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00414/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 303 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1247 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ALCALA DE HENARES

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: TRATTORIAS ITALIANAS DE ABRUZZI S.L.

PROCURADOR: ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ

APELADO: AMR INTERIORES DECORATIVOS S.L.

PROCURADOR: ISACIO CALLEJA GARCIA

En MADRID, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada TRATTORIAS ITALIANAS DE ABRUZZI, S.L. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y de otra, como apelada demandante AMR INTERIORES DECORATIVOS, S.L. representada por el Procurador Sr. Calleja García, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, en fecha 19 de enero de 2010, se dictó sentencia y en fecha 2 de febrero de 2010 auto de aclaración, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por el Proc. Sr. García García en nombre de AMR Interiores Decorativos SL frente a Trattorias Italianas de Abruzzi SL, representada por la Proc. Sra. Llamas Villar, declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de OCHO MIL CIENTO CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS, intereses legales a partir de la petición monitoria y los previstos en el art. 576 LEC y con expresa condena en costas

RECURSO".

"SE RECTIFICA LA SENTENCIA, de 19-1-10 , en el sentido de que donde se dice "... condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ocho mil ciento con ochenta y siete céntimos,...", debe decir "... condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ocho mil cincuenta euros con ochenta y siete céntimos,..."

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra al sentencia dictada en las presentes actuaciones se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación. En autos y por la parte actora, la mercantil AMR Interiores Decorativos, se interpuso demanda en reclamación de cantidad por importe de 8.050 euros, como factura final de los trabajos encomendados por la demandada y que tenía por objeto el acondicionamiento casi integral del local comercial de su propiedad para su posterior destino a empresa de restauración. La demandada se opuso a la demanda alegando que la obra se había hecho con numerosos desperfectos y que no había llegado a recibirse a plena satisfacción de la parte, negando el importe de la factura por haber tenido que acometer las obras necesarias por la propia demandada para dejar el local en perfecto estado para el desarrollo de su actividad. La sentencia desestimó la demanda interpuesta y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos acusan a la sentencia de infracciones de orden procesal, de una parte una supuesta infracción de lo preceptuado en el art. 217 de de la L.E.C . generadores se dice de indefensión y de otra una incongruencia también generadora de indefensión al amparo del art. 218 del mismo texto legal. Ambos motivos debe ser desestimados el primero relativo a la infracción del art. 217 por cuanto el mismo no resulta infringido, lo único que la sentencia dice es que en autos ha quedado acreditado la existencia de un contrato de ejecución de obras, y no se acredita la existencia de los desperfectos denunciados y que sirven de base para no atender el pago de la factura final liquidatoria de un contrato de ejecución de obra y no se acreditan los desperfectos que se alegan para fundamentar el impago de la certificación final de obra. Pero ello poco o nada tiene que ver con el art. 217 . El que la parte esté en condiciones de aportar o no una prueba pericial no tiene la relevancia que se le quiere dar en estos autos, por cuanto aun cuando se haya interpuesto la demanda trascurrido un plazo más que prudencial desde la finalización de las obras nada le había impedido a la demandada haberse provisto de la correspondiente probanza ad cautelam, documentales, acta notarial, o certificación de la dirección facultativa, en el momento de recibir las obras, sobre todo si como se dice ya se denunciaron lo defectos y es que no sólo no se provee de las mismas, sino que ni tan siquiera se pide ni cita a la dirección facultativa a fin de que informe por escrito sobre la ejecución de las obras, y ni tan siquiera se aporta documentación fotográfica indiciaria de los supuestos e importantes defectos. Por otra parte, se dice incorrectamente que la sentencia se dicta casi ocho meses después del juicio, omitiendo que en el ínterin se intentó practicar una diligencia final que a la postre no pudo realizarse, al parecer por desconocer el paradero o domicilio de la persona que iba a testificar, por lo que ninguna indefensión se le produce, pues desde luego la parte podía haber aportado dictamen de perito o de la propia dirección facultativa acerca de los desperfectos habidos en las obras, lo que no ha hecho, y eran pruebas que estaba en su mano el poderlas haber aportado o haberse provisto de las mismas, visto que desde la recepción de las obras dice haber manifestado en múltiples ocasiones su falta de acomodo a lo contratado.

El segundo argumento acusa a la sentencia de incongruencia. El motivo no puede prosperar ni ser admitido. En efecto, la congruencia de las resoluciones es un requisito que se ha ido exigiendo por la Ley y la jurisprudencia y sobre el que existe ya un amplio cuerpo de doctrina. Así el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 18 de octubre de 2004 nos dice que «Desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (por todas, STC 124/2000, de 16 de mayo , F. 3). Asimismo, hemos distinguido entre la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada incongruencia extra petitum, que se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; y 135/2002, de 3 de junio , F. 3). Pues bien, en el presente caso no se aprecia en forma alguna la incongruencia denunciada, ni infra ni extra ni ultra petita, sino pura y simplemente lo que se intenta hacer por el recurrente es realizar su propia valoración de la prueba, y seleccionando del acervo probatorio aquello que puede justificar su postura, e imponer dicha valoración acusando a la sentencia de incongruencia por no haber hecho la valoración probatoria acorde con los deseos y con las peticiones de la parte lo que en modo alguno supone incongruencia ni omisiva ni extra petita, por ello el alegato, como el anterior, no tiene otra base que la propia e interesada valoración probatoria debe ser rechazado pues es acorde la doctrina que establece la prevalencia de la valoración judicial sobre la de la parte.

TERCERO.- Entrando en lo que se puede llamar el fondo del asunto, aun cuando ya lo ha hecho el recurrente pues bajo el cobijo de motivos puramente e procesales lo que intenta es desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas por la Juzgadora. Así se opone a la sentencia alegando la infracción de los artículos 1101 y 1124 del C., por supuesta insatisfacción del objeto entregado, argumentando al parecer que el contrato de ejecución de obra que servía de base a la reclamación se había incumplido en su totalidad. El motivo no puede prosperar ni ser atendido. En primer lugar de la lectura de la fundamentación jurídica 1101 y 1124 del C.C. parece que la parte recurrente estima que se ha producido una insatisfacción total del contrato de ejecución de obra, de una parte porque al parecer no se había hecho labor en el tiempo estipulado y además las deficiencias de la misma se supone la hacían inservible par su destino. Desde luego dicha conclusión no puede ser atendida. No cabe duda, y no es cuestionado siquiera, que la relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1.544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada «exceptio non adimpleti contractus», que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 Ene . y de 9 Jul. 1991 , 3 Dic. 1992 , 15 Nov. 1993 , 21 Mar. 1994 , 8 Jun. (dos resoluciones ) y 29 Oct. 1996 , y 22 Oct. 1997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 Oct. 1997 , el deudor que alega esta «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 Mar. 1994 dice que la excepción «non adimpleti contractus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, sigue esta línea la STS. de 13 May. 1985 , citada por la de 27 Mar. 1991 , según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Pues bien en el presente caso resulta que el contrato de ejecución de obra que se cuestiona en autos tenía por objeto la realización de una importante obra de acondicionamiento de un local para su actividad de negocio de restauración y tenía un importe presupuestado de 157.439 euros más el impuesto correspondiente, y en autos se reclama una cantidad sensiblemente inferior, sin que la parte demandada haya formulado reconvención por entender que la insatisfacción era total, y por lo tanto procediera la resolución contractual con devolución de la cosa y el precio o cuando menos los perjuicios mas numerosos pues aunque se hace eco de los que pudiera haber sufrido, por retrasos en la ejecución de las obras lo cierto es que no reconviene solicitando cantidad alguna por ese supuesto retraso, que no habría dado lugar a resolución por no haberse pactado con dicho carácter ni porque la entidad de los desperfectos y los arreglos que dice hubo de afrontar arrojaran una suma superior a la reclamada, por lo que nos encontramos ante una simple divergencia por desperfectos de la obra que no la hacen inhábil para su cometido pues no se pone en duda que se ha utilizado el local de cuerdo con su destino.

Por lo que hace a los supuestos defectos observados y denunciados, lo único que existe en autos es un documento de supuestas deficiencias redactado unilateralmente por la demandada, pero dicho documento no ha sido ni reconocido ni hecho suyo por la actora quien ante la remisión de dicha carta tan sólo manifestó que ya se hablaría sobre los defectos sin concretar que los que se decía estuviesen presentes, a lo que se añade la falte de informe de la dirección sobre las deficiencias en el momento de la entrega del local, ni hay documentación alguna pericial, ni fotografías ni tan siquiera un acta notarial que pueda determina el supuesto estado calamitoso en que se entregó el local, lo que unido a lo escaso del impago algo más de 8.000 euros de un presupuesto de más de 150.000 no puede sino abundar en que en realidad los supuestos desperfectos no alcanzaban la entidad suficiente para resolver el contrato y por otro lado no puede estimarse la existencia de los mismos a los efectos de una posible rebaja en el precio, ante la absoluta falta de prueba de su existencia, a lo que se añade que la abundante documentación aportada sobre supuestos arreglos hechos por la demandada no pueden se tenidos en cuenta pues sin negar que se hayan adquirido los materiales que se dice, lo cierto es que por el carácter genérico de los mismos pueden haber servido para esta obra o para cualquier otra, pues buena parte del documento hace referencia a compras de elementos constructivos básicos hecha en almacenos o mayoristas de construcción que lo mismo pueden servir para esta obra como para cualquiera otra, por lo que el recurso debe ser desestimado, basándose como se basa en una subjetiva y parcial apreciación de la prueba que lleva a la parte a entender acreditados hechos cuando no lo han sido, y de esa supuesta acreditación parte la apelante para efectuar sus propias conclusiones lo que supone incurrir en el vicio de hacer supuesto de la cuestión.

En lo atinente a la supuesta infracción de la preceptiva contractual en lo referente al tiempo es lo cierto que para que el mismos se eleve a la categoría de incumplimiento absoluto del contrato es preciso que así se haya pactado o se deduzca de la propia obligación ser el tiempo en que se debe realizar la prestación esencial, lo que no ocurren en el caso de autos, donde tan solo se indica como de pasada que la demora ha supuesto unos importantes perjuicios que no cuantifica ni reclama por vía reconvencional.

En fin se alega por último falta de garantías según las normas de ordenación de la edificación, pero lo cierto es que no se acredita que dichas normas sean de aplicación a la referida obra y de otra parte la falta de garantías sería una infracción denunciable ante los organismos correspondientes, y si no se habían suscrito los seguros que la propia ley prevé, lo que ocurriría es que sería la constructora la que habría de responder de los vicios, pero ello claro está sobre la base de la prueba de los mismos lo que en este caso no ha acontecido. Por todo ello, el recuro debe ser desestimado.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de TRATTORIAS ITALIANAS DE ABRUZZI, S.L., contra Sentencia de fecha 19 de enero de 2010 y auto de aclaración de fecha 2 de febrero de 2010, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares , en autos de Juicio Ordinario nº 1247/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Sin devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.