Sentencia Civil Nº 414/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 665/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 665/2010

DIVORCIO NÚM. 41/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

S E N T E N C I A Núm. 414/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 41/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell a instancias de D. Onesimo , contra Dª. Gloria ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por don Onesimo y doña Gloria y, sin imposición de costas a ninguno de los litigantes, ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.No atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a ninguna de las partes.

2.No fijar pensión alimenticia para el hijo mayor de edad Virgilio .

3.No establecer pensión compensatoria alguna entre los cónyuges.

4.Acuerdo la división de la cosa común consistente en el inmueble sito en Martorell, Av. DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad de Martorell Uno, al tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005 , finca nº NUM006, división que deberá llevarse a cabo en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la Sentencia que acuerda la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor se alza la demandada que solicita se mantenga la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de separación al encontrarse el hijo estudiando y no haber finalizado los estudios por causas a él no imputables.

La Sentencia de separación de 5 de febrero de 2002 estableció a cargo del padre y a favor del hijo una pensión de alimentos de 210,35 euros al mes. El hijo nació el 29 de abril de 1986.

La Sentencia ha acordado la extinción de la pensión por entender que el hijo, mayor de edad, no ha finalizado su formación por causas a él imputables recogiendo que en el curso 2008/2009 cursaba segundo de carrera y seguía matriculado de 1º y de 2º.

De las pruebas practicadas se desprende que el hijo realiza estudios universitarios de Ingeniería Técnica en Informática de Sistemas en la Universidad Autónoma y que no ha finalizado todavía estos estudios. La Sala discrepa de las consideraciones efectuadas por el Juez a quo sobre la causa de no haber finalizado estos estudios, pues entiende que no puede extraerse esta conclusión del hecho recogido como probado de estar matriculado en asignaturas de primero y segundo en el curso académico 2008/2009. Atendida la naturaleza y dificultad de los estudios realizados, no puede afirmarse que la no terminación de los estudios Superiores en los años previstos, es decir, cuatro, equivalga a desinterés , desidia, abuso o simple conveniencia para mantener la pensión, de tal manera que deba equivaler a considerar que la no finalización debe imputarse a la conducta malintencionada del acreedor de los alimentos. El artículo 259 CF comprende dentro del contenido de los alimentos los gastos de formación del hijo mayor de edad, si no la ha acabado antes por causa que no le sea imputable. En el mismo sentido se regula ahora en el CCC en el artículo 237 que exige además que se mantenga un rendimiento regular.

Los alimentos de los hijos mayores de edad han sido considerados por el T.S.J. como un crédito que deriva de la filiación que se enmarca dentro de los denominados alimentos institucionales contemplados en el artículo 259 CF y que están regulados como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio, que requieren tres condiciones: mayoría de edad, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica (sent. 3-11-2002; 16-3-2006 y 8-5-2008). Dos de estas resoluciones exigen para la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad que hayan alcanzado capacidad para la manutención, vivienda y prestación sanitaria y señalan que no es suficiente la incorporación al mercado laboral si no se alcanza aquella capacidad.

En el caso de autos se ha acreditado que el hijo está estudiando una carrera universitaria, no pudiendo afirmarse , como hace la Sentencia apelada, que no la haya finalizado por causa a él imputable, razón por la cual no hay motivo ni causa para acordar la extinción de la pensión de alimentos que se estableció en la Sentencia de separación.

Ahora bien, en la demanda el actor solicitaba la extinción o la reducción de la pensión y en el acto de la vista alega como hecho nuevo la situación de desempleo. Por la parte demandante se ha probado que fue despedido percibiendo una indemnización de 31.975,34 euros y que tiene reconocida una prestación de desempleo de 1055,33 euros hasta julio de 2010. La demandada trabaja desde octubre de 2005 según se desprende de las nóminas aportadas con unos ingresos de unos 900 euros mensuales. En tales condiciones procede reducir sensiblemente la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de separación, que actualizada ascendía al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio en primera instancia a 253 ,69 euros, considerando más adecuada la pensión de 200 euros que el padre deberá abonar a la madre para el hijo, lo que conduce a la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- La parte demandada se alza asimismo contra el pronunciamiento de la Sentencia relativo al uso del domicilio. La Sentencia ha acordado la extinción del Derecho de uso atribuido a la madre e hijo en la Sentencia de separación, al considerar que el hijo es mayor y que ambos progenitores tienen la misma necesidad. La parte demandada alega encontrarse en una situación de mayor precariedad económica y solicita el uso de la vivienda.

Examinadas las actuaciones es de apreciar que en la demanda no se solicita la extinción del uso del domicilio sino la venta de la vivienda o división de la cosa común, petición que ha sido atendida en la sentencia contra cuyo pronunciamiento no se ha formulado recurso. Del cuerpo de la demanda se desprende que se solicita la temporalización del Derecho de uso , pero no su inmediata extinción. Es en el acto de la vista cuando por la parte demandante se alega como hecho nuevo el desempleo del actor y se solicita la supresión del Derecho de uso. Pese a que el artículo 752 L.E.C. permite resolver las cuestiones planteadas tomando en consideración hechos nuevos siempre que hayan sido objeto de debate y hayan resultado probados, ello no autoriza a modificar la acción entablada en la demanda que determina el objeto del procedimiento, objeto que no puede ser ni modificado ni ampliado salvo que afecte a cuestiones de orden público y el tribunal lo considere pertinente.

Por la razón antes expuesta debe ser revocado el pronunciamiento de la Sentencia que acuerda la extinción inmediata del uso de la vivienda concedido a la madre pues no se formuló petición alguna en este sentido en la demanda.

En cuanto al límite temporal que debe fijarse al derecho de uso, que sí debe considerarse solicitado, cabe señalar que conforme a lo que dispone el artículo 83,2 b) CF, debe fijarse como límite temporal la venta o división efectiva del inmueble que constituye el domicilio familiar , y ello por entender que la mayor necesidad que hoy ostenta la madre, con quien convive el hijo dependiente, cesará con la realización del bien. Efectivamente el TSJC equipara la situación de inexistencia de hijos a la situación en que hay hijos mayores de edad aplicando en estos casos el artículo 83,2 b). En este sentido las Sentencias de 22-9-2003 y 26-6-2006 . Claramente lo recoge ahora el CCC en el artículo 233-20, 3, b). Pero el mismo Tribunal en Sentencia de 7 de mayo de 2007 señala que la existencia de hijos mayores de edad y la convivencia de estos con uno de los cónyuges, puede ser tenida en cuenta como circunstancia, entre otras , a los efectos de valorar la necesidad de uno de los cónyuges frente al otro. En el caso de autos, la situación económica de los padres es similar pero con la madre convive el hijo común que carece de medios, por lo que debe considerarse su interés el más necesitado de protección. Ahora bien siendo la vivienda propiedad de ambos debe entenderse que dicha mayor necesidad cesará con la realización o venta o adjudicación del bien común. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones anteriores, si la temporalidad constituye un requisito inherente a la concesión del uso de la vivienda, y además puede preverse de forma razonable el cese o disminución de la necesidad, referido al momento de la realización del bien común , debe limitarse el Derecho del uso por un plazo que se fija en dicho momento.

Todo ello nos conduce a atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandada hasta que se proceda a la efectiva venta o realización de la misma.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada al haberse estimado en parte el recurso planteado.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Gloria contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2009 por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell en los autos de Divorcio nº 41/2008 de los que dimana el presente rollo,SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos y uso del domicilio familiar, acordando:

1.- Dejar sin efecto la extinción de la pensión de alimentos acordada y fijar en su lugar una pensión de alimentos a cargo del demandante para el hijo mayor de 200 euros mensuales, en doce mensualidades al año, que deberá abonar dentro de los primeros cinco días de cada mes y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

2.- Atribuir el uso sobre el domicilio familiar a Dª. Gloria, hasta que se proceda a la realización , venta o adjudicación del mismo.

Con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta Sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente , y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.