Sentencia Civil Nº 414/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 637/2010 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 414/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Jerez de la Frontera

Juicio Declarativo Ordinario n º 1.318/2.008

Rollo Apelación Civil n º 637/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Septiembre de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DOÑA Benita , representada por el Procurador Doña Leticia Calderón naval y defendida por el Letrado Don Manuel Pérez Peña, y como parte apelada DON Anibal , representado por el Procurador Doña Rosario Rodríguez Guerrero y defendida por el Letrado Don José Carlos Lloret Mesa, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Jerez de la Frontera, en las actuaciones de Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciadas al margen, se dictó sentencia de fecha 26 de Abril de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que desestimando como desestimo la demanda origen de estos autos interpuesta por Dª Benita contra D. Anibal, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones en la misma deducidas, y con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Benita se interpuso , en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación , y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la apelante la acción de rescisión por lesión sobre la base de que la valoración de la partida consistente en el crédito del activo ganancial frente e la entidad Istalmesa no se ha valorado o cuantificado correctamente le producía una lesión en más de la cuarta parte, la sentencia ahora apelada desestimó tal pretensión por aplicación de la doctrina de los actos propios que fundamenta la Juzgadora en que la inclusión de los bienes que integran el activo como su cuantificación se efectuó a instancias de la esposa y con consentimiento y conocimiento de ésta. El apelado muestra su conformidad con la doctrina de los actos propios aplicada por la Sentencia añadiendo la existencia de cosa juzgada. Pues bien, dado que el planteamiento de las cuestiones jurídicas relativas a la doctrina de los actos propios y la cosa juzgada impediría entrar en el examen de la existencia o no de lesión como fundamento de la rescisión solicitada, procede su estudio previo.

En cuanto a la primera de dichas cuestiones, hemos de considerar que no cabe hablar de actos propios en los supuestos de rescisión por lesión del artículo 1.074 del Código Civil pues así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia y no solo lo ha entendido el Tribunal Supremo al declarar que la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos es incompatible con el ejercicio de esta acción por rescisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6 de Marzo de 2.003 y 17 de Mayo de 2.004, entre otras), sino también diversas Sentencias de Audiencias Provinciales que siguen esta doctrina manifestando que su ejercicio no cabe entenderlo vedado por la prohibición de ir contra los actos propios, porque la rescisión por lesión es una excepción muy cualificada de carácter legal, que es incompatible con aquella doctrina.

En cuanto a la cosa juzgada , es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Febrero de 2.005, citada por la parte apelada como fundamento de su tesis, llega a la conclusión de que no cabe la rescisión por lesión en el caso de las particiones judiciales por efecto de la cosa juzgada, sin embargo no hay que olvidar que tal Sentencia está dictada al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y aunque esta Resolución se orienta en un sentido razonable, pues existía una crítica generalizada a la regulación de los procesos de división de herencia o de liquidación de Sociedad Legal de Gananciales, que a veces resultan interminables, ese criterio no puede ser mantenido con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, pues el artículo 787 claramente señala que la Sentencia que recaiga en el juicio verbal , donde se deben sustanciar las discrepancias de los interesados con las operaciones divisorias , no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los Derechos que crean corresponderles en el juicio ordinario. Es cierto que este precepto ha sido muy criticado por la doctrina, pues puede incidir en el defecto achacado a la legislación anterior de facilitar la excesiva duración de los procesos liquidatorios, así como que algunos autores proponen interpretaciones correctoras, pero lo cierto es que el tenor del mismo es claro y que permite el ejercicio de otras acciones posteriores , entre las que no cabe duda de que ha de estar la de rescisión.

SEGUNDO.- Hechas las anteriores precisiones, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la valoración del aludido crédito, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción , por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso hemos de realizar un a modo de síntesis en la narración de hechos probados para considerar que dictada Sentencia de fecha 25 de Octubre de 2.006 (folios 169 y siguientes de las actuaciones) por la que se aprobaba el inventario de la extinta sociedad de gananciales de las partes hoy litigantes, en el activo de la misma figuraba"el crédito concursal contra Istalmesa S.L., por cuantificar , acordando las partes que en las futuras operaciones de liquidación de gananciales esta partida, sea cual sea su importe, se adjudique por mitad entre los cónyuges" (sic), como se infiere de la documental obrante al folio 164 que forma parte de una escrito presentado por ambas partes en dicho procedimiento de formación de inventario mostrando su conformidad con dicha Partida, siendo confirmada aquella Resolución judicial por Sentencia de esta sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 2 de Junio de 2.007 (folios 173 y siguientes de los autos). Iniciadas las operaciones liquidatorias mediante la propuesta presentada por el apelado el crédito concursal contra Istalmesa S.L. en concepto de indemnización por despido y salarios pendientes se valora en cero euros (folio 39), aprobándose dicha propuesta de liquidación ante la incomparecencia de la hoy apelante mediante auto de fecha 19 de Noviembre de 2.007 (folios 33 y siguientes de las actuaciones) que es confirmado por auto de esta Sala de fecha 22 de Mayo de 2.008 (folios 43 y siguientes).

Pues bien , hechas las anteriores precisiones, y teniendo en cuanta que la propuesta de liquidación se presentó en fecha 18 de Septiembre de 2007 es la misma parte apelada quien pone de relieve que en fecha posterior, la de 29 de Octubre de 2.007, es cuando se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz en la que se reconoce y cuantifica el anterior crédito en 579.603'76 ? , siendo la misma apelada y produciéndose el posterior desistimiento se declara su firmeza por providencia de fecha 10 de Enero de 2.008, fecha posterior incluso al auto de aprobación de la liquidación de gananciales. E incluso de la declaración testifical del administrador del concurso del que deriva el crédito anterior es explícita a la hora de cuantificar el mismo en la misma cantidad que las partes, si bien pone de relieve que las diversas incidencias del concurso pueden afectar a la cuantía del mismo

Establecidos los anteriores hechos que se infieren de las documentales expuestas y de la propia manifestación de las partes pues incluso la parte apelada durante toda la primera instancia en incluso en el escrito de oposición al recurso reconoce la existencia y cuantía del crédito así como del pacto de las partes en cuanto a su reparto aunque también manifiesta que no se ha cobrado, que no se ha hecho efectivo, resulta obvio que el motivo ha de estimarse al considerase acreditada la existencia del crédito litigioso y su actual cuantía, con las reservas que deben realizarse por las manifestaciones del administrador concursal acerca de la misma , si bien no se ha hecho efectivo , cuestión ésta que no tiene la más mínima relevancia en cuanto que su pago hubiera situado al crédito en otro de los capítulos del inventario y posterior Liquidación, el de dinero en efectivo. Por ello entendemos que la liquidación aprobada, que se corresponde con la propuesta del apelado, está mal hecha ya que el avalúo del crédito concursal se valoró como cero, cuando puede determinarse perfectamente su actual cuantía, si bien, volvemos a repetir, cualquier previsión que se haga sobre la misma tendrá inmediata eficacia en la presente declaración , y sobre todo resulta incorrecta las adjudicaciones realizadas al final en cuanto que constando las concretas adjudicaciones a la apelante y no figurando la resultante de la mitad del crédito concursal se expone que " el resto de bienes y obligaciones del inventario" se adjudica al apelado, cuando lo correcto hubiera sido la atribución por mitad del mismo , en concreto la atribución a la actora de los 289'801 ? que solicita, siempre con las reservas efectuadas en torno a la cuantificación futura que pudiera resultar de las incidencias concursales.

En todo caso, realmente la cuestión litigiosa realmente no es ni la doctrina de los actos propios ni la aplicación de la cosa juzgada, pues la apelante no pretende que se revise la Sentencia que puso fin al juicio anterior, ni lo que intenta ahora es algo distinto de sus propios actos, ya que ciertamente no pretende modificar dicha Resolución firme sino precisamente todo lo contrario, es decir , que se cumpla, teniendo en cuenta la situación tan excepcional que sucede en la presente liquidación dada la naturaleza del crédito que se definió en el inventario y se incluyó en la propuesta liquidatoria y el pacto de las partes para el reparto del mismo, extremos éstos que son admitidos por las partes en incluso reconoce la propia Juez "a quo", si bien, incomprensiblemente no lo explicitó en el fallo de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Finalmente se reclama la adjudicación de 30.092 ? que se corresponde con la mitad del efectivo de 60.183 ? que el apelado mantuvo en su poder oponiéndose la dirección jurídica del apelado argumentando que se trata de cuestion nueva que excede del ámbito de la apelación. El artículo 457.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en el escrito de preparación del recurso de apelación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir"con expresión de los pronunciamientos que impugna" . Es obvio que , en el presente supuesto, el escrito de preparación del recurso de apelación que consta los folios 937 y siguientes no reúne los requisitos formales exigidos por el referido artículo 457.2 pues en el se manifiesta textualmente que "el pronunciamiento que se recurre es el desestimatorio de la solicitud de que se modifique la cuantificación del crédito que sobre la mercantil Istalmesa tiene la sociedad de gananciales , en el sentido de que dicha cuantía no es de cero euros sino de QUINIENTOS SETENTA Y NUEVA MIL SEISCIENTOS TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS, debiendo haberse adjudicado a mi representada el 50 % de dicha suma, lo que debiera haber sido estimado en la Sentencia que ahora se anuncia el recurso de apelación"

Como ya hemos puesto de relieve en nuestras Sentencias de 29 de Enero de 2.007, 27 de Febrero de 2.008, 2 de Marzo de 2.010 y 18 de Febrero de 2.011, por tan solo citar alguna es preciso concretar delimitar y especificar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, pues esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad , con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización , realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458, de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo.

Por lo anteriormente expuesto, la falta de cita del pronunciamiento referido al inicio del presente fundamento en el escrito de preparación del recurso de apelación, constituye causa de inadmisión del recurso en cuanto ese concreto pronunciamiento, que se convierte en esta fase procesal , en sede de apelación, en causa de desestimación del mismo

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Benita y revocado parcialmente el fallo de la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Benita contra la sentencia de fecha 26 de Abril de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos , en el único y exclusivo sentido de adjudicar a la apelante la cantidad de 289.801 ? correspondiente a la mitad del crédito concursal descrito en la fundamentación de la presente resolución con las reservas hechas en cuanto a su cuantía y cobro , permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en la misma todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de la primera y segunda instancia, y con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente Resolución a las partes haciéndoles saber, conforme al artículo 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma no es firme procediendo contra ella, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán preparar ante este Tribunal por escrito presentado en el plazo de cinco días, y, con certificación de la misma , devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.