Sentencia Civil Nº 414/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 485/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00414/2011

BETANZOS Nº 3

ROLLO 485/11

S E N T E N C I A

Nº 414/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintiocho de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000435 /2007 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Estrella , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Aba Veiga y representado en esta instancia por el Procurador Sr. CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. DAVID SANTOANDRE ARCAY, y como parte demandada-apelada, Pura , DOÑA Sandra , DOÑA Vicenta Y DON Leopoldo (como herederos de DOÑA Adela ) representado en primera instancia por el Procurador SR. PEDREIRA DEL RIO asistido por el Letrado D. FELIPE ROMAY ROLDAN; DOÑA Candelaria , DON Remigio Y DON Sergio , representados en primera instancia por el Procurador SR. SANCHEZ PRESEDO y con la dirección de letrado, por los dos primeros, el SR. DOÑA LUCIA ROMAY ROLDAN y DON JULIO ROMAY BECCARIA por D. Sergio , y DON Amador , representado en primera instancia por el Procurador Sr. García Brandariz y con la dirección del Letrado SR. FOLLA CISNEROS VIDAL sobre CONSTITUCIÓN FORZOSA DE SERVIDUMBRE DE PASO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS de fecha 9-2-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando íntegramente la demanda deducida por el procurador DON ROBERTO ABA VEIGA en nombre y representación de DOÑA Estrella , defendida por el Letrado DON DAVID SANTOANDRÉ ARCAY, contra doña Candelaria , representada por la procuradora DOÑA MARÍA LUISA SÁNCHEZ PRESEDO, defendida por la Letrada DOÑA LUCIA ROMAY ROLDAN, DON Sergio , representado por la procuradora DOÑA MARÍA LUISA SÁNCHEZ PRESEDO, defendido por el letrado DON JULIO ROMAY BECCARIA, DON Amador , representado por el Procurador DON CARLOS GARCÍA BRANDARIZ, defendido por el Letrado DON IVAN FOLLA CISNEROS VIDAL, DON Leopoldo , representado por el Procurador DON MANUEL PEDREIRA DEL RIO, defendido por el letrado DON FELIPE ROMAY ROLDAN, DOÑA Pura , representada por el Procurador DON MANUEL PEDREIRA DEL RÍO defendida por el Letrado DON FELIPE ROMAY ROLDAN, DOÑA Sandra , representada por el Procurador DON MANUEL PEDREIRA DEL RIÍO, defendida por el Letrado DON FELIPE ROMAY ROLDAN, DOÑA Vicenta , representada por el Procurador DON MANUEL PEDREIRA DEL RÍO, defendida por el Letrado DON FELIPE ROMAY ROLDAN, y DON Remigio , representado por la procuradora DOÑA MARÍA LUISA SÁNCHEZ PRESEDO, defendido por la letrada DOÑA LUCIA ROMAY ROLDAN, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos contenidos en el escrito de demanda, con expresa imposición a la parte actora de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: La válida integración de la relación jurídica procesal exige que sean llamados al litigio los que tengan un interés directo en el mismo, de forma inescindible con respecto al resultado del juicio, de manera tal que no cabe una resolución judicial sobre el fondo sin interpelación de los litisconsortes necesarios omitidos.

Hoy en día, dicho presupuesto procesal se encuentra expresamente previsto en el art. 12.2 de la LEC , al normar que: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de manifestarse de forma reiterada sobre el litisconsorcio pasivo necesario, figura de construcción jurisprudencial, que tiene su justificación en las vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que exigen interpelar a todos aquéllos sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarán afectados por la resolución ( SSTS de 15 de febrero , 11 de mayo , 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 , 15 y 29 de febrero , 30 de marzo de 2000 , 4 de noviembre de 2002 , 2 de abril y 18 de junio de 2003 y 27 de enero de 2006 entre otras ). Instituto a través del cual se tiende a evitar también que nadie pueda ser condenado sin ser oído ( STS de 4 y 9 de noviembre de 1985 , 10 de marzo , 14 de abril , 2 de julio , 14 de noviembre y 16 de diciembre de 1986 , 20 de mayo , 22 y 23 de junio de 1987 , 5 de diciembre de 1989 , 6 de marzo , 24 de abril , 26 de julio , 11 y 19 de diciembre de 1990 , 14 de marzo , 6 y 23 de noviembre de 1992 , 122/1994, de 23 de febrero y 603/1994, de 14 de junio , 722/1996, de 18 de septiembre y 998/1996, de 26 de noviembre , 29 de febrero de 2000 ).

La estimación de la mentada excepción procesal, que generaba la absolución en la instancia del demandado, sin entrar en el fondo de la litis, con la necesidad de planteamiento de un nuevo litigio posterior, para que fueran emplazados los litisconsortes indebidamente omitidos, experimentó un importante cambio, en su tratamiento procesal, tras la reforma de la LEC de 1881, por la Ley de 6 de agosto de 1984 , que regulaba la comparecencia del juicio de menor cuantía con efectos subsanadores ( artº 693 ), que es recogida en una reiterada línea jurisprudencial, cuya primera manifestación se encuentra en la STS de 22 de julio de 1991 , seguida por las SSTS de 14 mayo 1992 , 18 marzo 1993 , 18 de junio de 1994 , 21 de octubre de 1997 o más recientemente 30 de enero de 2008 entre otras.

La estimación de tal excepción en el momento de dictar sentencia, no determinaba, pues, la absolución en la instancia del demandado y la necesidad de formulación de una nueva demanda, sino que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 22 julio de 1991 y 17 de octubre de 1997 entre otras ), las consecuencias jurídicas que se generaban eran las siguientes: A) La anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa, confiriendo un plazo para que se aportase demandada para emplazar a los litisconsortes omitidos, B) La continuación, en su caso, de la tramitación con los nuevos demandados conforme a la ley, C) Salvaguardar, en virtud del principio de conservación de los actos procesales ( artº 242 de la LOPJ ), los ya realizados con las demás partes, no generadores de indefensión para el litisconsorte omitido. D) Resolver, en su día, al eliminarse las ausencias procesales observadas, plenamente sobre el fondo del asunto. E) En lo concerniente a las costas procesales de primera instancia no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas, en virtud de que se decreta la nulidad de actuaciones, y por la circunstancia concluyente de que una vez se entre en el fondo de la litis será cuando los juzgadores habrán de pronunciarse sobre la imposición de referidas costas causadas, según los criterios del artº 394 de la LEC , véase en este sentido la STS 18 de junio de 1994 .

La posibilidad de su apreciación de oficio deviene indiscutible, en este sentido, como simple botón de muestra, la STS de 18 de junio de 1999 indica que:" la excepción de litisconsorcio pasivo es controlable de oficio por afectar al orden público procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial".

Es cierto que, tras la nueva legalidad procesal, se plantea, a tenor del art. 227.2.II de la LEC , la cuestión de si puede el tribunal en segunda instancia apreciar, de oficio, un litisconsorcio pasivo necesario, cuyas consecuencias procesales serían las señaladas de decretar la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento a la audiencia previa, cuando el mentado precepto señala que "en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal" (dicho precepto que no se encontraba en vigor, en tanto en cuanto no se reformase la LOPJ, por mor de la Disposición Final 17 de la LEC 1/2000 , actualmente ya se encuentra vigente, al haberse dictado la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que da nueva redacción al art. 240 2.II de la LOPJ , que recoge la misma redacción que el mentado precepto de la Ley Procesal Civil ).

Ahora bien, entendemos que habrá de limitarse la aplicación de tal normativa a defectos procesales diferentes a la debida integración de la relación jurídica procesal por litisconsorcio pasivo necesario, que afecten exclusivamente al derecho de defensa de los recurrentes, en tanto en cuanto con respecto a ellos las partes si tendrían facultades dispositivas, que es lo que parecen postular dichos preceptos, en tanto en cuanto subordinan la nulidad a la petición de cualquiera de los litigantes, sin que, por el contrario, la debida constitución de la relación jurídica procesal, como afectante al orden público y, por ende, apreciable de oficio, pueda entrar dentro de la esfera del poder de disposición de los litigantes, de manera tal que la nulidad quede subordinada a su exteriorizada voluntad, máxime cuando son los intereses de terceros, la santidad de la cosa juzgada y la evitación de pronunciamientos contradictorios, los que se pretenden proteger a través del instituto litisconsorcial. En cualquier caso, en el presente litigio la parte apelante hace referencia expresa a tal excepción.

SEGUNDO: Pues bien, en el caso que nos ocupa versa el litigio sobre la constitución forzosa de una servidumbre de paso. Según la tesis de la demanda se venía disfrutando de paso a través de las fincas NUM001 y NUM000 , que según la pericial obrante en autos es además la alternativa más factible, en el supuesto de que se procediese a la constitución forzosa de la misma.

Ahora bien, eS lo cierto que no ha sido interpelado por error el titular de la finca nº NUM000 , D. Alexis , siendo en su lugar demandado D. Sergio . Una vez que la parte actora se dio cuenta de tal equivocación pretendió desistir de la demanda contra D. Sergio , lo que le fue negado por auto de 12 de mayo de 2008, y por medio de nueva demanda se pretendió dirigir la presente acción contra D. Alexis , lo que igualmente le fue denegado por otro auto también de 12 de mayo de 2008 ( f 219 ), al considerar el juzgador a quo que nos hallamos ante un supuesto de ampliación de la demanda inviable por aplicación del art. 401 de la LEC .

Es cierto que la STS de 20 de diciembre de 2005 señala que "la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso: ex artículo 564 del Código Civil no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio".

Ahora bien, en el concreto caso que enjuiciamos, la constitución de la relación jurídico procesal exige llamar al proceso a los colindantes sobre los que racionalmente es factible la constitución del gravamen de paso, condición jurídica que, desde luego, ostenta D. Alexis , como titular de la finca nº NUM000 , dado el resultado de la pericial practicada y que, según la alegación de la actora, por dicha finca se venía disfrutando de paso.

TERCERO: Procede, por lo tanto, decretar la nulidad de actuaciones, con retroacción del trámite a la audiencia previa para que se dé oportunidad a la parte actora a presentar demanda para que se proceda al emplazamiento del titular de la finca nº NUM000 D. Alexis , con los requisitos exigidos en el art. 420 de la LEC .

CUARTO: La existencia de dicho óbice procesal susceptible de subsanación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales, sin perjuicio del que proceda al dictar la sentencia definitiva que ponga fin al proceso, ver en este sentido la STS de 18 de junio de 1994 .

Fallo

Que debemos decretar y decretamos la nulidad de actuaciones, por apreciación de un litisconsorcio pasivo necesario, con retroacción del trámite del procedimiento a la audiencia previa, a los efectos de que se proceda de la forma reseñada en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Se devuelve el depósito constituido para recurrir.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.