Sentencia Civil Nº 414/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 93/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00414/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00414/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 93/2011

Proc. Origen: Juicio Verbal núm. 318/2009

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia num. 3 de Carballo

Deliberación el día: 6 de septiembre de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 414/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARIA

MARIA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a 21 de octubre de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 93/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carballo, en Juicio verbal núm. 318/2009, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Melchor Y DOÑA Rocío , representados por el Procurador la procuradora Sra. RODRIGUEZ GONZALEZ; como APELADO: DOÑA Virtudes , representado por la Procuradora Sra. CASTRO REY.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, con fecha 8 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimo totalmente la demanda promovida por la procuradora Sra. TRIGO CASTIÑEIRA en nombre y representación de doña Virtudes , contra doña Rocío y don Melchor , y declaro la existencia de un paso con escaleras de un metro de ancho aproximadamente que comunica los dos viales de acceso rodado de la Urbanización Los peñascales condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, así como liberar de todo obstáculo el paso en la extensión necesaria por la parte superior y proceder a la inmediata demolición del muro en esa extensión así como la puerta de acceso superior construidos por los demandados.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Melchor Y DOÑA Rocío , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de septiembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya tuvimos oportunidad de señalar en nuestras sentencias de 17 de febrero de 2005 , 4 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2007 , 10 de junio de 2008 y 28 de mayo de 2009 , aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de "interdicto", recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute (art. 250.1-4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción, dado que la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión (art. 445 del Código Civil ). La situación posesoria protegible a través de los interdictos de retener o recobrar consiste en una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la mera realización de actos posesorios aislados pasajeros o intermitentes, compatible con la plena posesión de hecho del dueño u otra persona en distinto concepto.

En todo caso , el amparo interdictal o posesorio, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o "ius possessionis" sobre la cosa litigiosa, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dicada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la LEC . Por ello, el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el poseedor resista la entrega o se oponga a ella, deberá solicitar el auxilio de los Tribunales, sin que en ningún caso pueda adquirirse violentamente la posesión (art. 441 CC ).

Por otra parte la tutela posesoria dirigida a la reintegración o recuperación de la tenencia atacada exige que se haya producido un acto de despojo o expoliación, como bien indica el citado art. 250.1-4º de la LEC , el cual puede identificarse con aquellos actos materiales que producen una alteración del estado de hecho preexistente, bien a través de la privación total o parcial del uso y disfrute de la cosa poseída, bien haciendo este uso más dificultoso o incómodo, dándose en definitiva un traslado del poder fáctico sobre el bien del despojado al despojante, sin título alguno y contra la voluntad o sin el consentimiento del poseedor.

SEGUNDO.- I.- Como ya tenemos señalado reiteradamente (así nuestras sentencias de 20 de enero , 10 de febrero y 20 de abril de 2005 , 16 de abril de 2007 , entre otras), el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 2000 (art. 137 LEC, en relación con el art. 220.2 LOPJ ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal "ad quem" aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" ("tantum appellatum quantum devolutum), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de la que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley (art. 147 LEC), puesto que nada garantiza que la audición o visionado de dicha documentación aún en el hipotético caso, desmentido por una práctica reveladora de la imperfección de los medios aplicados, de que permitiese apreciar todas las incidencias de la vista o las circunstancias de una declaración, se verifique por todos los miembros del Tribunal Colegiado que ha de conocer del recurso y no sólo por el Magistrado ponente, como se desprende de los Arts. 204 LOPJ y 181 de la LEC.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

II.- En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se dice: "En el presente caso, de la prueba practicada resulta la existencia de la posesión del paso discutido así como el hecho de despojo por parte de los demandados. Que las escaleras de piedra que discurren por la finca de los demandados entre los dos viales de acceso rodado era un paso permitido y utilizado por los propietarios de la urbanización es un hecho probado. No sólo lo declara así la actora, quien afirmó que lo utilizaba a diario para ir a casa de su primo, sino también la testigo Sra. Frida (quien afirmó que Virtudes lo usaba para ir a casa de su prima y que todo el mundo pasaba) y la Sra. Milagros . En el mismo sentido declaró también el Sr. Benito . Pero fundamental resulta la declaración de D. Cosme , quien construyó la escalera litigiosa, afirmando que pasaba Virtudes y el resto de la gente y que permitia el paso, que pasaba todo el mundo, que ya años antes de venderla él la finca al Sr. Melchor subían por ahí y bajaban los vecinos y que los demandados lo sabían. Estos sin embargo niegan haber visto a nadie pasando por ahí, aunque el Sr. Melchor si dijo que Virtudes pasaba saltando la celosía, y que pasa por comodidad, señaló su esposa".

"Resulta acreditado que las viviendas de actores y demandados tienen acceso por arriba y por abajo, pero ello no es óbice para que las escaleras de piedra litigiosas fueran un paso utilizado por la generalidad de los habitantes de la urbanización dado que se construyeron mucho antes de la adquisición de la finca por los demandados, y por la propia actora, ya fuese para ir a la playa o a ver a su prima, y ya fuera el camino más lógico o no, y no de manera esporádica, sino con carácter permanente o habitual".

"El acto de despojo, mediante la construcción de un muro y colocación de puerta cerrada en la parte superior que da acceso a la escalera, es un hecho probado y reconocido por la demandada".

III.- Contra la razonada valoración fáctica de la sentencia de instancia, que examina la prueba practicada y, en concreto, la prueba testifical que ha presenciado como consecuencia de la inmediación, no pueden prevalecer las alegaciones del recurso de apelación que, por una parte, pretende introducir en el debate cuestiones que, tal y como dijimos en el fundamento de derecho primero, no pueden ser objeto de este procedimiento, dado su carácter especial y sumario, y, por otra parte, inciden en el error en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia.

Así, en primer lugar, en el escrito de recurso de apelación se dice que la actora no ha probado la posesión de una pretendida servidumbre de paso que grave las escaleras que forman parte de la parcela propiedad de los demandados, y que la tutela posesoria impetrada por la actora, en virtud de la acción ejercitada, tiene como necesario presupuesto o bien que la franja de terreno sobre la que están construidas las escaleras es copropiedad de una inexistente comunidad de propietarios -con la consiguiente falta de legitimación activa del actor para el ejercicio de la acción ejercitada- o bien que exista una pretendida servidumbre de paso sobre una franja de terreno propiedad de los demandados -sobre la que están construidas las escaleras- y de la que sería titular la actora. Ello es un criterio erróneo, que no podemos compartir, por cuanto lo que tiene que probar la parte actora, tal y como hemos referido en el fundamento de derecho primero es la posesión del paso por el terreno en que están o estaban situadas las escaleras, sin necesidad de acreditar la existencia de una servidumbre de paso sobre dicha finca.

En segundo lugar, la sentencia de instancia afirma probado el paso y posesión por parte del demandante en las declaraciones testificales realizadas en el acto del juicio. La juzgadora de instancia, que ha presenciado la prueba testifical, considera suficiente dicha prueba para acreditar que el actor venía utilizando el paso que se dice en la demanda, que se vio interrumpido por la construcción de un muro por los demandados. Y dicha valoración no puede ser contradicha por la apreciación puramente subjetiva del escrito de recurso que se limita a decir que dicha prueba no es suficiente y que lo único que existía era un paso tolerado, pues, la referida prueba testifical acredita que el paso por las escaleras a través de la finca de los demandados por varias personas, entre ellas la demandante, se viene realizando de manera constante y duradera y de una forma pública y pacífica, desde hace varios años, con lo que es improcedente remitir al accionante a un juicio declarativo para demostrar la existencia del título, ya que el procedimiento protege al accionante de un status posesorio del que se ve privado por la fuerza, por lo que sólo tendrá que probar, como ha verificado, el hecho de la posesión y su ilegitima privación, siendo los demandados quienes, para negar la existencia del título, deberían acudir a la acción negatoria de servidumbre u otras tuteladoras del dominio, pero no a la vía de hecho para hacer cesar por la fuerza la detentación ejercida por la contraparte.

En tercer lugar, por las mismas razones anteriormente expuestas, al no poder discutirse en el presente procedimiento sobre la existencia o no de un derecho real de servidumbre de paso, carece de trascendencia que no se haya constituido ninguna servidumbre gravando la parcela en el contrato de compraventa de 1990 por el que los demandados adquirieron la finca a D. Cosme , así como que se haya hecho figurar en la escritura de compraventa que la finca objeto de la misma se haya libre de gravámenes.

En cuarto lugar, por los mismos motivos, nada aporta para la resolución del presente litigio la resolución del Concello de Laxe de 29 de octubre de 2009, desde el momento en que dicha entidad pública no pude pronunciarse -ni se pronuncia- sobre el hecho de si la demandante venía pasando por las escaleras que se encuentran en la finca de los demandados.

En quinto lugar es incierto que se encuentre indeterminado el lugar de ejercicio del paso, por cuanto resulta indiscutido que el paso cuya posesión se sostiene es el que discurre por las escaleras que se introducen en la finca de los demandados. Y en este extremo, haya que añadir dos precisiones, por una parte que no es cierto que las escaleras no estuvieran construidas en el año 1990, cuando los demandados compraron la finca, puesto que no sólo lo declararon así todos los testigos, manifestando que las escaleras ya estaban construidas en aquella fecha, sino porque así también lo reconocieron los demandados en el escrito de alegaciones, de fecha 28 de mayo de 2009 en que se dice que las escaleras fueron construidas con anterioridad a 1990; y, por otra parte, que carece de trascendencia si la demandante se introducía en la finca de los demandados a través o saltando una celosía pues como consta en uno de los escritos de alegaciones presentado en el expediente administrativo, el demandado D. Melchor reconoce que la celosía tenía únicamente 30 cm. de altura y estaba deteriorada en varios sitios.

Acreditada la situación posesoria y la vía de hecho empleada para el cierre del paso, procede amparar a la demandante, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia, en el derecho de ser mantenida en el status posesorio de que ha sido despojada, prescindiendo de si dispone o no de otros accesos, al no poder ser objeto de debate en el procedimiento de esta naturaleza.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Melchor Y DOÑA Rocío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carballo, en los autos de juicio verbal núm. 318/09, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.