Sentencia Civil Nº 414/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 88/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00414/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12ª

MADRID

ROLLO Nº: 88/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE MADRID

AUTOS: ORDINARIO 2138/2008

DEMANDADO-APELANTE: URBENORTE, S.L.

PROCURADOR: D. LUIS JOSE GARCIA Y BARRENECHEA

DEMANDANTE-APELADA: LAR SOL, MS, S.L.

PROCURADOR: D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 414

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a dos de junio de dos mil once.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2138/2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 88/2010 seguido entre las partes; de una como Demandada-Apelante, URBENORTE, S.L., representada por el Procurador D. LUIS JOSE GARCIA Y BARRENECHEA , y de otra, como Demandante-Apelada LAR SOL MS, S.L. representada por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de Octubre de 2009 , cuya parte dispositiva dice:

" Que estimando la demanda promovida por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro en nombre y representación de Lar Sol MS, S.L. contra Urbenorte S.L. representada por el Procurador D. Luis José García y Barrenechea, debo condenar y condeno a la parte demandada a satisfacer al actor la cantidad de 123.915,93 € a que asciende el importe del principal reclamado.

Dicha suma devengará a favor del actor, el interés legal desde la fecha de interpelación judicial sin perjuicio de elevar en dos puntos dicho tipo a contar desde la presenta resolución y hasta su abono

Las costas se imponen a la parte demandada por resultar preceptivo ".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte Demandada, URBENORTE, S.L. , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 18 DE MAYO DE 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- El presente recurso dimana de la reclamación por la entidad Lar Sol MS, SL de la suma de 123.915,93 € de devolución, importe de los honorarios abonados a la demandada URBENORTE SL, por su comisión por intermediación inmobiliaria respecto de las operaciones que han sido resueltas.

Habiéndose dictado sentencia que estima íntegramente las pretensiones de la demandante.

TERCERO .- Por la representación de "URBENORTE, SL", se interpone recurso de apelación, insistiendo en su primer motivo en la errónea calificación del contrato que liga a las partes como de corretaje, cuando se trata de un contrato de Agencia al que le serían aplicables la Ley del Contrato de Agencia, entendiendo que tal calificación deriva de la naturaleza estable de la relación, pues se pacta una duración de un año, y se le encomiendan en exclusiva operaciones comerciales diversas referidas a viviendas individuales, que no a una promoción, a cambio de unos honorarios.

La Sala tras analizar el contrato suscrito entre ambos litigantes, aportado como documento nº 2 de la demanda, llega a igual conclusión que la Juzgadora de Instancia. Para ello resulta relevante, aplicar la doctrina sentada en la reciente sentencia del TS de fecha 10 de Enero del 2011 , que en un caso similar de intermediación en la venta de unas promociones inmobiliarias, sentó las siguientes conclusiones:

1.- "A diferencia de de lo que acontece en la directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, que regula el contrato de agencia partiendo del concepto de agente, (1. Las medidas de armonización que establece la presente Directiva se aplicarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativos a las relaciones entre los agentes comerciales y sus poderdantes. 2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el «empresario», la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario)".

La norma nacional tipifica el contrato de agencia de forma pretendidamente objetiva al disponer que: "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

2.- De la norma transcrita, la doctrina sostiene que para que una determinada relación pueda ser calificada de contrato de agencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Actividad de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio.

b) Actuación por cuenta ajena.

c) Independencia.

d) Estabilidad de la relación.

e) Retribución.

3.- El contrato de mediación o corretaje identificado, según clásica definición, como aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que ésta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, integrado al igual que el contrato de agencia en los contratos de gestión, y caracterizado por tratarse, como afirma la sentencia 174/2010, de 18 de marzo , de un contrato: "atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil, ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas)", se diferencia del contrato de agencia, en lo que aquí interesa, en la falta de estabilidad de la relación.

Pues bien, no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios".

Constata la Sala, que en el documento nº 2, titulado " Contrato de Comercialización de unidades inmobiliarias en construcción ", se pacta, por el ahora recurrente, como objeto del contrato que " como Agencia, intermediará en régimen de no exclusividad en la comercialización de la promoción ... " y se pacta en la estipulación segunda una duración de de un año, no renovable salvo acuerdo de las partes, reconociendo la Agencia el derecho al Promotor a resolver anticipadamente el presente contrato en cualquier momento, mediante notificación enviada a la Agencia con un preaviso de 15 días. Con lo cual, nos encontramos con la quiebra de uno de los presupuestos exigidos por la resolución del TS reseñada esto es la "Estabilidad de la relación", pues es evidente que la relación podía ser resuelta por el promotor, en cualquier momento, mediando un breve preaviso.

Siendo muy similar el presente supuesto, al analizado en la sentencia referenciada del TS, dado que el recurrente parece confundir lo que es la estabilidad, como una relación con una permanencia en el tiempo, con la fijación de un simple plazo, para cumplir lo pactado. Pues pese a lo alegado por la Apelante, URBENORTE, nos encontramos con un único encargo, la intermediación de una Promoción Inmobiliaria, que al estar integrada por varias viviendas, requiere una actividad dotada de cierta continuidad, debido a la existencia de plurales actos de mediación, pero de ejecución de un contrato único.

Por ello, considera la Sala que debe confirmarse el criterio sostenido por la Juzgadora de Instancia coincidente con el sustentado por el TS, en la reciente sentencia ya reseñada, cuyo criterio nos parece el más justo y adecuado. Por ello concluimos, que nos encontramos ante un contrato de corretaje y no de Agencia, ante la falta de estabilidad de la relación, y como tal contrato de corretaje, no le son aplicables los preceptos invocados de la Ley 12/1992 sobre el Contrato de Agencia .

Incidir en este sentido, en que el hecho que la estipulación 11.3 del Contrato, estableciera que la extinción no dará lugar a ninguna indemnización por clientela a favor de la Agencia, no implica que se asuma por la Promotora la aplicación de dicha Ley, ni la calificación del contrato como de Agencia. La exclusión de parte de una normativa, no se puede interpretar como la aceptación de la restante, porque no es esto lo que se deduce del texto del contrato, cuyo contenido, como ya hemos reseñado, refleja una falta de estabilidad en la relación, que excluye la esencia del contrato de Agencia. Por ello el motivo debe decaer.

CUARTO. - En el segundo motivo de su recurso se sostiene por la representación de "URBENORTE, SL", que la cláusula 3.3 del contrato, supone una pérdida del derecho a la percepción de su comisión por el agente, siendo inaplicable el Art. 17 de la LCA . La recurrente también entiende que, en su caso, cabría interpretar que se trata de una cláusula de garantía de operaciones a cargo del agente, de las reguladas en el Art. 19 de la LCA , que exige como requisitos, que conste por escrito, siendo nula de pleno derecho en caso contrario como acaece en el presente supuesto.

La estipulación 3.3 dispone que, "los honorarios se devengaran pro ventas netas, es decir, ventas nuevas menos las rescisiones, por ello en el supuesto de que por un cliente finalmente no se accediese por la causa que fuere a la escrituración de la compraventa de cualquier unidad inmobiliaria de la Promoción, la Agencia vendrá obligada a devolver al Promotor el importe de los honorarios que hubiera recibido por motivo de la operación frustrada".

Dado que la Sala ha estimado en el Fundamento anterior que nos encontramos ante un Contrato de Corretaje, y no de Agencia, y que en consecuencia no le son de aplicación las normas de la LCA, es evidente que no caben las interpretaciones pretendidas por la apelante, al amparo de dicha Ley de Agencia, no pudiendo acogerse estos motivos del recurso interpuesto.

QUINTO. - Impugna la representación de URBENORTE SL la validez probatoria de los documentos siguientes:

- El documento nº 6, en cuanto a que la rúbrica del Sr. Felicisimo no se correspondería con los documentos nº 7, nº 8 y nº 9;

- Los documentos nº 11 y nº 14, al tratarse de un fax sin rubrica;

- los documentos nº 12, nº 15, nº 20 y nº 21 respecto a la autenticidad o ausencia de firmas. Tal autenticidad de los documentos que cuestiona el recurrente, según su argumento, no ha sido objeto de prueba por la demandante.

Igualmente respecto a la testifical, mantiene la apelante que hubo una serie de testigos que no comparecieron al acto del Juicio, por lo que no se ha demostrado, que las resoluciones se produjeron por causas imputables a los compradores.

Respecto de este último argumento, se remite otra vez el recurrente a la aplicación de la LCA, que este Tribunal ya ha resuelto que no es de aplicación al contrato de autos. Y puesto que en el mismo lo que se dice en la cláusula 3.3 es que "... en el supuesto de que un cliente finalmente no accediese, por la causa que fuere, a la escrituración de la compraventa de cualquier unidad inmobiliaria de la Promoción, la Agencia vendrá obligada a devolver al Promotor el importe de los honorarios que hubiera recibido por motivo de la operación frustrada". Resulta irrelevante a tenor de lo pactado, demostrar que las resoluciones contractuales se produjeron por causas imputables a los compradores, puesto que viene asumido por la ahora recurrente, la devolución de los honorarios por resolución contractual "por la causa que fuere".

En cuanto a la impugnación documental, constituye un hecho novedoso en esta alzada el motivo de impugnación de los referidos documentos, por su falta de autenticidad, pues en la Audiencia Previa, no se cuestionó tal autoría o falta de la misma como se hace en esta alzada, sino que claramente auditada la grabación, se impugnan por su contenido sin cuestionar su autoría.

Por último se también se impugna, que no se haya acreditado la realidad de las resoluciones contractuales denunciadas por el apelante.

Auditada la audiencia previa, la demandante LAR SOL, fija como hechos controvertidos, si la resolución era a instancia de la demandante o de ellos mismos, cual era la razón que impulso a resolver los contratos, y si era un contrato de adhesión. Y ante esta concreción de las cuestiones controvertidas, la representante de la recurrente se mostró conforme, tan solo añadió, que se debería incluir el incumplimiento contractual de LAR SOL, frente a los adquirentes. En ningún momento se niega la inexistencia de la resolución de estos contratos, o su posible falseamiento por LAR SOL, como pretende en esta alzada. Es mas, en su contestación al folio 366 de las actuaciones, la propia demandada reconoce que no se pronuncia sobre su autenticidad, dado que no interviene en los mismos.

Por ello dado que la concreción de los hechos controvertidos, y su mutua aceptación condiciona la proposición y admisión de prueba, no puede admitirse en esta alzada un nuevo hecho como objeto de litigio, cual es la inexistencia de tales resoluciones contractuales, pues si no se insistió en dichas pruebas testificales, tanto en su práctica, como en su interrogatorio sobre estas resoluciones por la demandante, fue porque no se había negado por URBENORTE, que dichas resoluciones no se hubieran llevado a cabo. Constituiría una gran indefensión para la demandante en la instancia, reprochar una falta de prueba sobre un hecho novedosamente introducido en esta alzada, como elemento de controversia, y que por ello no fue objeto de su prueba ante el Tribunal de Primer Grado.

Pero es que además, constituye un contrasentido con la propia argumentación del recurrente, sostener que dichas resoluciones son por incumplimientos de LAR SOL, y discutir la motivación o a instancia de que contratante se llevó a cabo, para, a continuación, negar que tales resoluciones existieran. La aceptación de estas resoluciones por la demandada, sin discusión ante el Tribunal de Primer Grado, como se constata en la grabación de la Audiencia Previa, nos lleva a considerar que aceptó estas resoluciones contractuales, sin cuestionarlas en la Primera Instancia, y sin que pueda hacerlo en esta alzada. Lo que nos conduce a rechazar este motivo de impugnación.

SEXTO. - Se denuncia por el apelante el incumplimiento del Art. 1256 del CC , dado que en virtud de la opción de la clausula 4ª de los contratos de compraventa suscritos entre la Promotora y los adquirentes, la ahora apelada puede elegir entre la resolución del contrato o exigir el cumplimiento, y si bien en 54 supuestos se ha opuesto a la resolución instada en los contratos, en cambio en los que son objeto de la presente reclamación de devolución de honorarios, ha optado por su resolución, sin instar su cumplimiento, con lo cual se deja la exigibilidad de su cumplimiento a la voluntad solo de la demandante.

En primer lugar debemos reseñar, al igual que hiciera la Juzgadora de Instancia, que esta cláusula recoge las posibilidades legales de la resolución contractual ordinaria, del Art. 1124 del CC , en las obligaciones reciprocas, como es el caso de la compraventa entre la Promotora y los adquirentes, ámbito al que es ajeno el recurrente, y en cuyas opciones, decisiones o negociaciones mutuas, no puede entrar URBANORTE. Sin que ello sea dejar el cumplimiento de las obligaciones a una de las partes, pues ella asumió tal devolución de honorarios cuando se produjera la resolución de estos contratos de compraventa, "por la causa que fuere", cláusula 3.3 .

Debiendo rechazarse este motivo del recurso.

SEPTIMO .- Por último se alega la concurrencia de enriquecimiento injusto, dada la imposibilidad del agente de ejercitar acción de reembolso, dado que las resoluciones contractuales se producen por mutuo acuerdo de las partes.

Debe recordarse lo que tan acertadamente razonó la Juzgadora de instancia, al considerar que no concurrían los requisitos del enriquecimiento injusto, puesto que existe una justa causa, que ampara la restitución de los importes percibidos por el demandado en concepto de honorarios, y es que estaba sujeta a la cualidad neta de la venta. Y ciertamente la Sala comprueba que así venía pactado en la estipulación 3.3 del contrato, comprometiéndose la recurrente a su devolución en el supuesto que "por un cliente finalmente no se accediese por la causa que fuere, a la escrituración de la compraventa de cualquier unidad inmobiliaria de la Promoción", que es lo que aquí aconteció en los cinco contratos denunciados. La doctrina constante del TS manifestada en sentencias como las de 5 de mayo de 1997 o de 10 de Diciembre de 2004 es contundente al proclamar que la reclamación por enriquecimiento injusto exige para su éxito, entre otros requisitos, la falta de causa en el desplazamiento patrimonial; y, en este sentido, se ha apreciado la existencia de justa causa que hace perecer el enriquecimiento injusto denunciado, cuando concurre un pacto contractual que lo ampara, pacto suficientemente motivado y definidor de los derechos y obligaciones de los litigantes, que legitima totalmente al Promotor a la presente reclamación frente al obligado Urbanorte.

Añadía la sentencia de instancia, que el que la parte actora haya percibido el 50% de la cantidad entregada por cada comprador, que desiste unilateralmente del contrato, no permite imputar este concepto a la comisión remuneratoria, pues esta comisión carece de causa al no ser neta la venta.

Lo cual, no hace sino incidir en lo anterior, porque no puede apreciarse enriquecimiento injusto en la devolución de una comisión, cuya causa de restitución se pactó y fue asumida por la ahora recurrente. Esto es, que finalmente no se celebrara la compraventa, y no era suficiente el contrato privado, porque expresamente se condicionó dicha devolución a la escrituración en la repetida estipulación 3.3, declarada válida en los anteriores fundamentos, y que por tanto es de obligado cumplimiento para los contratantes, actuales litigantes, viniendo el recurrente constreñido a su cumplimiento, porque así son los términos en los que se obligó.

A tenor de los anteriores razonamientos, no cabe sino desestimar este último motivo de apelación, procediendo la desestimación integra del recurso, lo que conduce a confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios coincide plenamente la Sala.

OCTAVO.- A tenor de lo que prescribe el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la desestimación del recurso, procede hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, cuyos motivos de impugnación han sido rechazados en su integridad.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. LUIS JOSE GARCIA Y BARRENECHEA en nombre y representación de URBENORTE, S.L., frente a LAR SOL, MS, S.L., representada por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, contra la resolución dictada en fecha 9 de Octubre de 2009, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de MADRID, en Juicio Ordinario nº 2138/2008 de que dimana el presente rollo, procede:

1º. CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2º. IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.