Sentencia Civil Nº 414/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 845/2010 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA

JUICIO DE MEDIDAS DE MENORES N.º 1.863/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 845/10

SENTENCIA N.º 414/11.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a doce de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MENORES N.º 1.863/08 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número CUATRO de FUENGIROLA , sobre MEDIDAS HIJOS MENORES, seguidos a instancia de D. Gonzalo , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Aurelia Berbel Cascales y defendido por la Letrada D. Victoria Ríos Gordillo, contra D.ª Remedios , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Ángela Cruz Valdecasas y defendida por la Letrada D.ª Diana Hinojosa Rosales, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, que ha impugnado la Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 26 de octubre de 2009 en el Juicio de Medidas Hijos Menores N.º 1.863/08 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que ESTIMANDO parcialmente como estimo la demanda deducida por el Procurador D. Juan José Pérez Berenguer, en nombre y representación de D. Gonzalo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas en relación con los hijos menores del matrimonio parte de este procedimiento:

1.- Los hijos menores de ambas partes, Alejandro y Yanira, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guarda y custodia del padre Gonzalo .

2.- Se establece como régimen de visitas para la madre Remedios con intermediación de la abuela materna: fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas y vacaciones alternas en períodos de 15 días por ser los menores muy pequeños. En caso de desacuerdo elige la madre los años impares y el padre los años pares.

3.- No se establece la obligación de la madre de abono de pensión de alimentos al padre y se le atribuye a la misma el uso del domicilio conyugal sito en Almogía, C/ DIRECCION000 Urb. DIRECCION001 , Arroyo Coche, como lugar en el que poder desarrollarse la estancia de los menores con la madre durante los períodos de visitas y vacaciones con la misma

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes ."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, siendo también impugnada por el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de julio de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia establece medidas en favor de los menores Alejandro, nacido el día 17 de agosto de 2002, y Yanira, nacida el día 17 de julio de 2004, fruto de las relación de convivencia, análoga a la marital, mantenida durante varios años por el actor D. Gonzalo y la demandada D.ª Remedios , y en concreto acuerda atribuir al padre la guarda y custodia de ambos menores, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, fijando como régimen de visitas madre e hijos, con intermediación de la abuela materna, el de fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y las vacaciones alternas en períodos de 15 días, eligiendo período, caso de desacuerdo, la madre los años impares y el padre los años pares, y acordando atribuir a la madre el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , Urb. DIRECCION001 , Arroyo Coche, de Almogía, a fin de que en el mismo puedan desarrollarse las estancias de los menores con la madre durante los periodos de visitas y vacaciones con ella, no fijándose obligación alimenticia a favor de los mismos y a cargo de la madre, todo ello sin imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la parte actora, siendo también impugnada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Apelante e impugnante cuestionan la Sentencia dictada en la instancia en cuanto que dicha resolución no impone a la madre, en cuanto que progenitora no custodia, la correspondiente obligación alimenticia a favor de sus menores hijos, y ciertamente la Sentencia, en cuanto a este particular, respecto del cual, además, no hace razonamiento alguno, limitándose a realizar un pronunciamiento negativo, ha de ser revocada, ya que como reiteradamente tiene declarado esta Sala "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo en este sentido la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, derivándose de la doctrina expuesta hasta aquí, y del material probatorio aportado a las actuaciones, la necesidad de fijar obligación alimenticia a cargo de la madre y en favor de sus menores hijos, en cuanto que éste es un deber que deriva del hecho mismo de la filiación, que ha de establecerse en la cuantía pretendida por el propio recurrente, esto es de 50 euros en favor de cada menor, en la medida que la madre no sólo viene obligada a contribuir al sostenimiento de sus hijos, sino, además, es persona joven, con plena capacidad para trabajar, y de hecho incorporada al mercado de trabajo, como ella misma tiene acreditado, por lo que es indudable que, aun cuando su situación económica sea precaria, sí obtiene ingresos suficientes como para atender la cuantía alimenticia, ciertamente escasa, fijada en favor de sus menores hijos, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta corriente que al efecto designe el padre, y que será actualizada anualmente conforme al IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya, procediendo estimar el recurso de apelación y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, si bien esta última en el sentido expuesto.

TERCERO .- Apelante e impugnante, igualmente, se alzan frente al pronunciamiento de la Sentencia que acuerda atribuir a la madre, pese a no ostentar la misma la guarda y custodia de sus menores hijos, de la vivienda sita en Almogía, DIRECCION000 , Urb. DIRECCION001 , Arroyo Coche, al considerar infringido el artículo 96 del Código Civil , resultando de las pruebas documentales no sólo que esa vivienda, que es privativa del padre, no constituyó, durante los últimos tiempos de convivencia familiar, domicilio familiar, ya que el núcleo familiar vivía en un piso de alquiler en Fuengirola, localidad en que madre e hijos, así como el padre, tras la ruptura de pareja, continuaron residiendo, y a cuyo ámbito territorial pertenece el colegio al que asisten los menores, sino que, además, del informe del investigador privado obrante en los autos resulta que los niños los fines de semana los pasaban en Málaga en casa de la abuela materna, estando la vivienda de Almogía en un notable estado de abandono, que va a producir un deterioro progresivo de la misma, con el consiguiente perjuicio de la titularidad dominical ostentada por D. Gonzalo , y que tanto la abuela como el tío de los niños reconocieron que los menores pasaron las vacaciones de verano con ellos y que D.ª Remedios iba a verlos. Pues bien, el artículo 96 del Código Civil , cuando dispone la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar habiendo hijos menores, o aún mayores pero dependiente, a éstos, y lógicamente al progenitor que ostenta la guarda, responde a la necesidad de tutelar el interés preferente de los menores, el cual, tras la crisis de la pareja, está por encima de los deseos, necesidades o caprichos de los progenitores, no atendiendo para tal finalidad al carácter privativo, ganancial o de copropiedad que pudiera tener la vivienda familiar, que ha sido entendida por un amplio sector de la jurisprudencia como aquella que no sólo ha constituido la residencia normal de la familia, sino la que, por cualquier título jurídico, ha estado a disposición del grupo familiar, sirviendo de manera permanente y estable al centro de convivencia familiar, consideraciones éstas que permiten acoger los motivos de apelación e impugnación articulados, en la medida que la vivienda sita en Almogía no sólo no responde ya al concepto de vivienda familiar, en el sentido jurisprudencial expuesto, pues consta en autos que los menores, antes de la ruptura, residían ya en Fuengirola, localidad en la que permanecieron inmediatamente después de la crisis de pareja de sus padres, sino que además la madre no es progenitora custodia, en la medida en que la guarda de los menores ha sido confiada al padre, por lo que, claramente, no concurren los presupuestos establecidos en el artículo 96 del Código Civil . Pero es que, además, ni siquiera la previsión de que los niños, durante las visitas para con su madre, permanecieran en dicho domicilio justifica la atribución que del uso del mismo se hace a la madre no guardadora, en la medida que no sólo se dispone que tales visitas se desarrollen con intermediación de la abuela materna, y ésta reside en Málaga, sino que además en autos consta acreditado que las visitas y estancias madre e hijos se han venido desarrollando en casa de la abuela, sita en Málaga, como resulta claramente no sólo del informe de detective aportado a los autos, sino de las propias declaraciones del abuela materna y del tío materno de los niños, de donde resulta que ni concurren los requisitos legales necesarios a fin de hacer atribución del uso del inmueble en cuestión a la madre, ni aún por una eventual situación que aconsejase hacer tal atribución a la madre, a fin de asegurar morada a los menores durante las visitas y estancias con la madre, en la medida que tales estancias, insistimos, se vienen llevando a cabo en la vivienda que la abuela materna de los niños tiene en la localidad de Málaga, de donde resulta que no hay circunstancia alguna que autorice a la atribución del uso que realiza la Sentencia, cuyo pronunciamiento ha de ser revocado y, en consecuencia, dejado sin efecto.

CUARTO .-Por último, el actor y apelante principal combate el pronunciamiento relativo al régimen de visitas que para vacaciones alternas, en período de quince días, se fija a favor de la madre, eligiendo ésta periodo en caso de desacuerdo los años impares y el padre los años pares. Dadas las alegaciones de apelación, la primera precisión que ha de hacer la Sala es que lo que se deduce de la Sentencia en relación al régimen de visitas madre e hijos, no sin cierta dificultad dada la parquedad en los razonamientos, es que los contactos madre e hijos se fijan para fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes a 20 horas del domingo, extremo éste no apelado, y en quincenas alternas, eligiendo período los años impares la madre y pares el padre, quincenas que lógicamente se refieren a los períodos de vacaciones estivales de los menores, y que, por tanto, no se establece previsión específica alguna para las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, en lo cual, todas las partes, incluso el Ministerio Fiscal, están conformes. Así las cosas, considera al apelante que el que durante las vacaciones estivales los menores pasen períodos de quince días seguidos en compañía de su madre es perjudicial para los niños al desestabilizarlos, confiando que sería mucho más beneficioso para los menores que durante esta época estival rigiera el mismo régimen de fines de semana alternos, como en definitiva rige para otros periodos vacacionales de los menores, y ello hasta que los menores cumplan doce años, a fin de que no estén tan indefensos y puedan valerse por sí mismo, y apartarlos de una situación de riesgo. En materia de visitas de hijos menores, como en las demás medidas que afectan a menores de edad, el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores, por tanto, aunque el régimen de visitas que se fije no se ajuste con exactitud a lo que cada una de las partes había solicitado, ello no constituye, como parece pretender el recurrente, motivo para revocar lo que al respecto se hubiese establecido. En este sentido, hay que tener presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados, y ello, como consecuencia de lo acordado en Sentencia matrimonial o de menores, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación familiar preexistente entre aquél y los hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis de pareja, del derecho más general de comunicación entre pariente recogido en el artículo 160 del Código Civil , siendo un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer sus deseos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado establecimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos, a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de octubre de 1989, y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha de 30 noviembre de 1990, BOE nº 313, de 31 de diciembre de 1990, siendo posible limitarlo o restringirlo, conforme resulta del artículo 94 del código civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que las comunicaciones puedan constituir fuente de riesgo para los menores, que incluso puede venir determinada por causas ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, siendo que en todos los demás casos el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, resulta que las alegaciones del recurrente relativa a que la madre ha desatendido, durante el período en que los niños permanecieron en su compañía, las obligaciones escolares de los menores, no son atendibles a los efectos interesados por el recurrente, en la medida en que el período a que se contrae el recurso va referido a las vacaciones escolares estivales de los menores. Tampoco el resto de alegaciones son atendibles, en la medida en que los menores tienen indudables lazos de afectividad para con su madre, que es conveniente reforzar y fomentar, no existiendo prueba alguna en los autos de la que pueda colegirse que de hacerse permanecer, durante el periodo estival, a los menores durante quince días en compañía de su madre se derive para los mismos una situación de riesgo o perjuicio para los mismos, más cuando consta en autos que la madre, durante los períodos de estancia de sus hijos en su compañía, es ayudada en los cuidados cotidianos de los menores por la abuela materna, cuya intermediación, además, se impone para el régimen de visitas, habiendo incluso el propio actor apelante reconocido y valorado los cuidados que la abuela materna ha venido haciendo de sus nietos, no pudiendo entenderse que por la actual edad de los menores, el mayor próximo a cumplir nueve años y la pequeña con siete años cumplidos, éstos sean indefensos y absolutamente dependientes de su padre, que no es el caso, siendo en definitiva que ninguno de los informes obrantes en los autos permiten considerar, ni aún indiciariamente, que del hecho de pasar los menores quince días seguidos en compañía de su madre, en los períodos vacacionales estivales, se derive para los niños situación de riesgo o perjuicio, por lo que la Sala entiende que la resolución apelada, en cuanto a este particular, resulta ajustada a las circunstancias concurrentes y tutela en adecuada forma el interés preferente los menores, lo que conlleva la confirmación del pronunciamiento objeto de apelación.

QUINTO .- Estimados en parte el recurso de apelación y la impugnación, conforme al artículo 328.2 de la LEC , no procede hacer especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal del D. Gonzalo , y también en parte la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola , en los autos de Menores N.º 1.863/08 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, con revocación parcial de dicha resolución, dejamos sin efecto el pronunciamiento de la misma que acuerda atribuir a la Sra. Remedios el disfrute de la vivienda sita en Almogía, DIRECCION000 , Urb. DIRECCION001 , Arroyo Coche, y acordamos como obligación alimenticia que debe satisfacer D.ª Remedios en favor de sus menores hijos la suma de 50 euros mensuales, en favor de cada uno de ellos, abonables durante los primeros cinco días de cada mes, por meses anticipados, y en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre, suma que quedará actualizada anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya, confirmándose en todo lo demás la Sentencia, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/