Sentencia Civil Nº 414/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 744/2010 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente)

Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 30/11/11

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccción no4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio ordinario no 419/09) seguidos a instancia de Regina y Carlos Antonio parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador don Armando Curbelo Ortega y asistidos por el Letrado don Eileen Delgado Tovar, contra Adriano , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Emma Crespo Ferrándiz y asistida por el Letrado don Francisco Torres Suárez., siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio y Dna. Regina contra D. Adriano .»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 15/04/09 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por los dos cónyuges contratantes como aceptantes de la oferta de venta que adjuntaban como documento número 2 de la demanda en la que se pretendía que por no haberse ejercitado opción de compra por causa imputable al vendedor los vendedores deberían entregar el doble de la cantidad entregada en concepto de depósito, cantidad que la demanda calificaba como de arras penitenciales. Pese a que en la demanda se afirma que la oferta de venta procedía de D. Adriano y de su esposa, DNA. Benita como propietarios del inmueble, la misma se dirigió solo contra D. Adriano .

En la contestación a la demanda no se alegó excepción de litisconsorcio pasivo-necesario, si bien se planteó la situación litisconsorcial en la audiencia previa por el letrado del demandado, excepción que no se aceptó por el juez de instancia en el acto de la audiencia previa por entender extemporáneo su planteamiento. En la sentencia recurrida reconsidera la concurrencia de dicha excepción partiendo de que puede ser apreciada incluso de oficio en la audiencia previa pero afirmando "que en este caso no concurre, pues, conforme con lo dispuesto en el art. 12,2 de la LEC , la tutela jurisdiccional pretendida podría hacerse efectiva en este caso procediendo sólo contra el sr. Benita , receptor, como se expondrá a continuación, de la suma (19.000) que es la mitad de la cantidad que en este proceso se reclama".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda totalmente (no condenó ni a la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio, de 19.000 euros, ni a la devolución de la cantidad duplicada que era la solicitada en la demanda). Contra ella se alzan los actores insistiendo en que el contrato de compraventa se concertó, aceptando los actores la oferta que a través del intermediario inmobiliario hicieron llegar los esposos propietarios de la vivienda, que llegó la fecha límite para ejercitar la opción de compra y que la compraventa no pudo formalizarse por causa que entienden imputable a la parte vendedora, consistente en el retraso en los trámites de descalificación de la vivienda, que era de protección oficial, y que a su juicio conforme a la cláusula pactada procedía la devolución de las arras duplicadas. La parte apelada, en su oposición al recurso de apelación, reitera la oposición de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Pues bien, entiende la Sala que la falta de litisconsorcio pasivo necesario debió apreciarse, incluso de oficio, por el juzgador a quo, y que la esposa del demandado, DNA. Benita , debió ser demandada desde que necesariamente le alcanzarán los efectos de la resolución que se dicte en el presente litigio, en relación no sólo con la calificación de un contrato en el que fue parte, sino de su extinción por "causa imputable a la parte vendedora" y los efectos que para los vendedores se reclaman en la demanda, concretamente la declaración de la obligación de devolver la cantidad entregada a cuenta duplicada y la condena a su pago (puesto que la oferta de venta que se dice aceptada en la demanda, en los varios documentos cruzados entre las partes, lo era de venta por ambos cónyuges en condición de vendedores -folios 14 y 15, folios 23 a 27-).

Comparte esta Sala la doctrina resumida por la Audiencia Provincial de Pontevedra (1a) en su sentencia de 21 de marzo de 2005 sobre litisconsorcio pasivo-necesario según la cual:

"Así debe observarse la imposición del litisconsorcio pasivo necesario en los siguientes casos: a) cuando se trate del ejercicio de acciones reales contradictorias o bien tuitivas del dominio de bienes de naturaleza ganancial ( STS 16 de febrero de 1987 EDJ1987/1242 y 4 de abril de 1998 );b) disposición de los bienes gananciales por unos solo de los cónyuges , sin consentimiento del otro ( STS de 6 de junio de 1988 EDJ1988/4812 y 27 de julio de 1991 ) y c) cuando se trata de la eficacia o ineficacia de una relación contractual y, por tanto, su resolución , en la que intervinieron ambos cónyuges de manera directa o indirecta, pero debida y suficientemente constatada, ya que ha de dirigirse la demanda contra los dos ( STS de 25 de enero de 1990 EDJ1990/584 y 23 de febrero de 1994 EDJ1994/1610 )

La apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo-necesario, que por afectar a derechos fundamentales de personas no llamadas al proceso siempre puede hacerse de oficio, comporta la necesidad de que se declare la nulidad de todas las actuaciones practicadas dese el momento inmediatamente anterior a la celebración de la audiencia previa -como debió hacerse en la primera instancia por el juzgador a quo al ponerse de manifiesto en el momento de la audiencia previa-, debiendo continuar la tramitación del proceso con la previsión contenida en el art. 420,3 de la LEC a fin de que por el Juzgado se conceda a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio, demandando a DNA. Benita .

TERCERO.- La desestimación del recurso no es propiamente tal, puesto que no se funda en la desestimación de las alegaciones de fondo que se realizan por los actores en el mismo, en las que no resulta posible entrar en este momento procesal por la defectuosa constitución de la litis, por lo que pese a la misma no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada (ni de las causadas en la primera instancia, que por consecuencia de la nulidad de actuaciones declarada, no se encuentra aún conclusa).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que apreciando de oficio la concurrencia de indebida constitución de la litis por concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, revocamos la sentencia dictada el 15 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de San Bartolomé de Tirajana , declarando la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde el momento inmediatamente anterior a la audiencia previa y la retroacción de las actuaciones a dicho momento para continuar la tramitación de este proceso con la previsión contenida en el art. 420,3 LEC a fin de que por el Juzgado se conceda a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio, demandando a DNA. Benita . No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.