Sentencia Civil Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 228/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00414/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33076 41 1 2011 0000249

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen : FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0004192 /2011

RECURRENTE : Bibiana

Procurador/a : ABEL CELEMIN LARROQUE

Letrado/a : TERESA MANSO RODRIGUEZ

RECURRIDO/A : Cirilo

Procurador/a : CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Letrado/a : MARIA EUGENIA FERNANDEZ ORTEA

SENTENCIA Nº 414/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA.

Gijón, veintiuno de septiembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0004192/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2012, en los que aparece como parte apelante, Bibiana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemin Larroque, asistido por el Letrado D. Teresa Manso Rodríguez, y como parte apelada, Cirilo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Carmen Rey-Stolle Castro, asistido por el Letrado D. María Eugenia Fernández Ortea.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos sentencia de fecha 15 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rey-Stolle Castro, en nombre y representación de Cirilo , contra Bibiana debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado en Villaviciosa el día veinte de abril de 1991, con los efectos legales inherentes a esta declaración acordando:

1. No haber lugar a la atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges.

2. No haber lugar a establecer pensión compensatoria alguna.

3.- No haber lugar a realizar pronunciamiento alguno en materia de venta de la vivienda ni distribución o liquidación de cualquier otro bien, así como en relación las deudas contraídas por los cónyuges debiendo las partes acudir al correspondiente procedimiento declarativo que corresponda en función de la cuantía.

No procede la imposición de costas."

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Bibiana , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 228/12, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 18 de septiembre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa dictó sentencia en el presente procedimiento instado por D. Cirilo frente a su esposa DÑA. Bibiana en el que se declaraba la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado en Valladolid el día 20 de abril de 1991, con los efectos legales inherentes a esta declaración, acordando: 1.- no haber lugar a la atribución del uso y disfrute del uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges.

2.- no haber lugar a establecer pensión compensatoria alguna

3.- no haber lugar a realizar pronunciamiento alguno en materia de venta de la vivienda ni distribución o liquidación de cualquier otro bien, así como en relación a las deudas contraídas por los cónyuges, debiendo las partes acudir al correspondiente procedimiento declarativo que corresponda en función de la cuantía.

No procede imposición de costas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada al discrepar de la resolución adoptada en la instancia al estimar procedente el establecer el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar a la esposa y la procedencia de fijar una pensión compensatoria que fija en la cuantía de 1.000 euros.

SEGUNDO.- Para resolver adecuadamente las cuestiones sometidas a la consideración de esta Sala debemos tener en consideración los siguientes extremos, debidamente acreditados.

Las partes procesales contrajeron matrimonio el día 20 de abril de 1991 en Valladolid.

El matrimonio tiene una hija, Marisol nacida el NUM000 de 1992, por lo que a la fecha de presentación de la demanda, 16 de marzo de 2011, contaba con 18 años de edad.

Los cónyuges se separaron judicialmente de mutuo acuerdo, autos 674/99 del juzgado de 1ª instancia nº 3 de Valladolid, y posteriormente por auto de 12 de marzo de 2009 se aprobó la reconciliación dejando sin efecto la sentencia anterior.

Presentada demanda de divorcio por parte de D. Cirilo contra su esposa Dña. Bibiana , ésta última no contestó a la demanda de adverso siendo declarada en rebeldía a medio de providencia de fecha 28 de abril de 2011.

TERCERO.- El artículo 770 LEC regula el trámite para los procedimientos de separación y divorcio que no sean de mutuo acuerdo. El precepto constriñe la exigencia de reconvención a los supuestos relativos al petitum principal y a aquellos en que se solicite por la parte demandada una medida no introducida en el debate litigioso por el actor y respecto de la que no haya de hacerse un pronunciamiento de oficio. En consecuencia, no es necesario reconvención para aquellas cuestiones sobre las que el juez deba pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio o el uso de la vivienda familiar cuando existan hijos menores de edad o mayores necesitados de protección, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el juez no puede apreciar de oficio, como son la pensión compensatoria ( sentencia de la AP Cáceres, sección 1ª de 11 de febrero de 2003 , AP Málaga, sección 6ª de 26 de febrero de 2008 ) o la atribución de la vivienda cuando los hijos sean mayores de edad e independientes económicamente.

Aplicando tal norma al presente supuesto, debe desestimarse la petición contenida en la apelación sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y la fijación de una pensión compensatoria, desde el momento en que la apelante no contestó a la demanda de adverso formulando reconvención con las anteriores peticiones al ser estas unas medidas que deben adoptarse por el juzgador previa petición de parte, y no de oficio. Y, en concreto, en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, es doctrina del TS, como se contiene en las SSTS 221/2011, de 1 de abril de , 236/2011, de 14 de abril y 451/2011, de junio de junio, tal como se relata en la de 30/09/2011 donde se dice: " La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que:"El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio".

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios". . Y en el mismo sentido se establece la de16/11/2007 de esta misma Sala al decir: " el párrafo 1º del citado art. 96 del código civil se inspira en los principios del "favor filii" o "favor minoris", por lo que no es extraño que del mismo pueda extraerse el criterio de que es preciso para un cónyuge ostente el derecho de uso sobre la vivienda familiar, si existen hijo, el que se confíe la guarda y custodia de éstos. Sin embargo, es mayoritario el criterio de que dicho precepto es perfectamente aplicable cuando existen hijos mayores y éstos necesitan aún asistencia familiar". Circunstancia que no concurre tampoco en el supuesto contemplado, en tanto que la hija además de ser mayor de edad, se encontraba emancipada desde los 17 años, habiendo en fechas recientes contraído matrimonio, y pese a encontrarse en paro en la actualidad como reconoció en su declaración en la vista, por lo que no puede sostenerse que pese a ser mayor sea dependiente de sus progenitores.

Como sostiene la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 16/01/2004 , el criterio que rige en esta materia es, pues, el de atribución de la vivienda a los hijos y sólo para el caso de que éstos no existieran o fueren mayores de edad con independencia económica, prevé la atribución al cónyuge más necesitado de protección. Pero para este supuesto se requiere la petición de atribución en tiempo y forma, lo que no se ha producido en el presente caso.

Lo que conduce a confirmar en este extremo la sentencia apelada que se pronunció es este sentido no entrando a analizar las medidas de la apelante (pensión compensatoria y atribución del uso de la vivienda a la esposa) reiteradas en esta alzada, al no haber sido al no haber sido solicitadas en tiempo y forma, al no existir hijos menores de edad que requieran especial protección.

CUARTO .- Sin que puedan admitirse la alegación de que regían las medidas económicas acordadas en su momento en la separación judicial de mutuo acuerdo en donde se acordó pensión compensatoria, pues la reconciliación posterior, como correctamente se realiza en la apelada, y se confirma en esta alzada dejó sin efecto las medidas allí acordadas, tal como se realiza en la sentencia de AP Salamanca de 10 de abril de 2003 : " ningún problema existe acerca de restablecimiento de la vida conyugal, así como la inefectividad de la resolución judicial que atribuyó a cada uno de los cónyuges el estado de separado. Pero como bien señala el recurrente, el restablecimiento de la vida conyugal se produce sin efectos retroactivos. De ahí que conjuntando lo dispuesto en los arts 1.392.3 del código civil , 1.443 y 84 del mismo texto, haya de entender que la sentencia de separación, tiene, entre otras consecuencias, la disolución legal de la sociedad de gananciales constituida como consecuencia del matrimonio, y este efecto se mantiene incluso tras una posterior reconciliación entre las partes, salvo que otorguen nuevas capitulaciones ( art. 1.444 código civil ). El art. 84 del código civil , no conlleva una restauración del régimen anterior, por lo dicho, y sí con arreglo al art. 1.444 del mismo texto, los cónyuges así lo estipulan, se instaurará un nuevo régimen, sin efecto retroactivo alguno, sino con efectos desde el día en que se otorguen las capitulaciones".

QUINTO.- No procede hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque en nombre y representación de DÑA. Bibiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa en los autos de Divorcio nº 4192/2011, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.