Sentencia Civil Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 272/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00414/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2012

SENTENCIA Nº 414/12

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS :

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dª Carmen Ordóñez Delgado

Palma de Mallorca, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Guarda, Custodia y Alimentos , seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma, bajo el nº 72/2011, Rollo de Sala nº 272/2012 , entre partes, de una como demandado-apelante don Tomás , representada por el Procurador Sra. Nancy Ruys, y de otra, como demandante-apelada doña Gloria , representada por el Procurador Sr. Perelló Alorda, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Ochogavía y Sra. Ginestra Martorell. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .

ES PONENTE la Ilmo. Sra. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma, en fecha 22/11/2011 se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 19/12/11 cuyo fallo dice: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales Don Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de Doña Gloria contra Tomás , sobre guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1ª.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de la ex pareja, Adrián, a la madre, Gloria ; siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores, por lo que ambos habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación y desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- En cuanto al régimen de comunicación paterno filial, se establece el siguiente:

a) Hasta que el menor cumpla 2 años:

- Todos los jueves por la tarde el padre recogerá al menor Adrián a las 15:00 horas en la escoleta y lo reintegrará a las 19:30 en el domicilio de la madre del menor.

- Los fines de semana alternos, sin pernocta, los sábados y domingos desde las 10 horas las 19:30 horas.

b) Cuando el menor cumpla 2 años:

- Todos los jueves por la tarde el padre recogerá al menor Adrián a las 15:00 horas en la escoleta y lo reintegrará a las 19:30 horas en el domicilio de la madre del menor.

- Los fines de semana alternos, con pernocta, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 19:30 horas.

c) Vacaciones de Navidad y Semana Santa:

- El régimen de reparto de vacaciones se iniciará a partir de las vacaciones de Semana Santa del año 2012.

- A partir de dicha fecha, las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán por mitades iguales entre ambos progenitores. La madre escogerá la mitad los años partes y el padre los años impares.

d) Vacaciones de verano: El padre permanecerá 15 días con el menor, escogiendo el período en función de su trabajo y tratando de no obstaculizar las rutinas y hábitos del menor.

3º.- El padre satisfará en concepto de alimentos a favor del hijo menor, Adrián, la cantidad de 600 euros mensuales, revalorizables automáticamente a partir del 1º de enero de cada año conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, debiendo ser ingresados dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la actora.

4º.- Los gastos extraordinarios que genere el menor, serán sufragados al 50% por ambos progenitores, considerándose como tales los expresados en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución.

No procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales".

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal: " SE ACUERDA aclarar la Sentencia de fecha 22.11.11 , dictada en el procedimiento Guarda, Custodia y Alimentos 72/11 de este Juzgado, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico segundo de este Auto".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites y sin necesidad de práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 20 de los corrientes, quedando el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .-La sentencia sobre guarda, custodia y alimentos dictada en primera instancia cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho es recurrida en apelación por la parte demandada, señor Tomás , mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor de los litigantes que considera excesiva, interesando quede fijada en la suma de 300€ al mes.

SEGUNDO .-La parte actora al oponerse al recurso alega como cuestión previa , que el mismo no debió ser admitido al estar presentado fuera de plazo, toda vez que la petición de entrega del cd con la grabación del juicio no es causa legal de suspensión del plazo de interposición.

Ciertamente no está legalmente previsto en la vigente LEC, que la petición de entrega de la grabación del juicio suspenda o interrumpa el plazo de 20 días previsto en el art 458 LEC . Tampoco dicha petición puede considerarse y englobar un supuesto de fuerza mayor del art. 134 LEC .

Ahora bien, lo cierto es que la parte demandada solicitÓ la suspensión del plazo para interponer recurso el día 16/1/2012, esto es, cuando habían transcurrido 9 días, solicitando también se procediese a la grabación íntegra de la vista aportando CD para la copia que se interesaba tal y como se prevé en los arts. 147 y 187 LEC . Y tal petición fue atendida por el juzgado, decretándose la suspensión el día 26 de enero de 2012.

Por ello, aún cuando no existiera causa legal de suspensión, lo cierto es que el recurrente actuó amparado por el acto judicial que se le concediÓ y el no tener en cuenta ahora lo acordado causaría indefensión en el apelante, quien no puede verse perjudicado por la decisión judicial.

Por todo ello y en virtud del principio pro actione, se desestima la cuestión previa cuya admisión conduciría a un resultado desproporcionado a juicio de este Tribunal.

TERCERO .- En cuanto sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( art 146 CC ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142 CC ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

El padre recurrente dispone de ingresos económicos pues no se discute que trabaja como medico dentista para la empresa Servicios Médicos Palma y que en el año 2010 ascendieron a 45.660 euros por trabajo de 3 mañanas y dos tardes, reconociendo obtener de la clínica Palma Planas 3.880 euros al mes, trabajando el resto de días y horas para la Clínica Confident. En el año 2011 paso a trabajar más días y horas en la clínica USP Palma Planas todas las mañanas y dos tardes si bien dice que sus ingresos han disminuido toda vez que no realiza trabajos ni tratamientos importantes.

Los ingresos de Palma Planas están compuestos por un sueldo fijo y comisiones variables en función de los pacientes.

El padre vive de alquiler y paga 700 euros al mes de renta. Aparte, debe sufragar gastos de seguridad social como autónomos y hacer frente a los gastos de leasing para compra de equipo que se encuentra en la clínica, y gastos de colegiación teniendo que hacer frente al pago de determinadas deudas.

La madre dice ser la dueña de la Clínica Confident, si bien el padre no está de acuerdo, y es propietaria de tres inmuebles, dos en Madrid que tiene alquilados y con cuyo pago hace frente a las hipotecas que las gravan y uno en Palma que está desocupado.

La madre tiene atribuida la guarda y custodia del niño que acude a una guardería y cuesta 370 euros al mes, y vive de alquiler en una casa por la que abona 1000 euros al mes. Se desconocen los ingresos que la madre obtiene de la Clínica Confident de la que dice ser propietaria exclusiva.

El niño Adrián, nacido el día NUM000 /2010, no consta que tenga necesidades específicas ni distintas de las propias de los niños de su edad.

Partiendo de los hechos probados anteriormente relatados creemos que no puede accederse a la petición del padre recurrente de reducir la pensión a la cantidad de 300 euros mensuales, pues no se ajusta a la capacidad económica del mismo, que debe contribuir a satisfacer entre otros los gastos de habitación del menor, al no aportar vivienda, y si bien la madre también debe contribuir a dicha obligación de alimentos, como inherente a la patria potestad ( art 154 CC ), al ostentar la guarda y custodia contribuye en parte a la misma in natura, también debe hacerlo económicamente, razón por la cual consideramos que al disponer de ingresos tiene que hacerlo también en metálico, entendiendo que ello no ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida y por tanto, si bien no puede accederse a la reducción interesada, sí consideramos que debe quedar cifrada en la suma de 450 euros al mes, para los alimentos con la amplitud del art 142 del CC , toda vez que los gastos extraordinarios del niño deben ser sufragados por los dos progenitores por mitad.

CUARTO .- Con respecto a las costas, no procede hacer especial pronunciamiento al no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Nancy Ruys, en nombre y representación de don Tomás , contra la sentencia de fecha 22/11/11 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma, en los autos Juicio Guarda, Custodia y Alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA Y LA REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud, fijamos en 450 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor, Adrián, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida, cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

No procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.