Sentencia Civil Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 505/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00414/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 505/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a diecisiete de julio de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1226/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante INTEC REVESTIMIENTOS, S.A. , representada por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa, y de otra, como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , representada por el Procurador D. Esteban Jabardo Margareto, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil INTEC REVESTIMIENTOS, S.A. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. absolviendo al demandado de las pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de INTEC REVESTIMIENTOS, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de julio de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES .

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demanda que da inicio a estas actuaciones, la parte actora INTEC REVESTIMIENTOS S.A. ejercitaba varias acciones de nulidad de un contrato stockpyme y dos contratos swap por causa de error en el consentimiento a la hora de contratar tales productos con BBVA y alternativamente la resolución de los contrato swap por incumplimiento del deber de asesoramiento y gestión en el desarrollo del mismo.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que la entidad demandada BBVA facilitó la información precontractual y contractual exigida por la normativa vigente, y ello en base a su comportamiento contractual y a las conversaciones telefónicas mantenidas con la demandada que acreditan que conocía los productos que había contratado; y, por otro lado, estima que no hubo incumplimiento contractual porque las partes no suscribieron ningún contrato de gestión de cartera de inversión, sin que considere relevantes a los efectos de las acciones ejercitadas la circunstancia de si se cumplieron o no las previsiones del Euribor realizadas por la entidad bancaria.

Contra dicha sentencia, la entidad demandante interpuso recurso de apelación en el que expuso como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error en la percepción de la prueba respecto del vicio de consentimiento por error y dolo alegado en el escrito de demanda, pues a su juicio ha existido el error alegado, ya que ante la falta de información recibida de la entidad bancaria y la dificultad que entrañaba el clausulado de los contratos firmados, el representante de INTEC desconocía ciertamente lo que estaba contratando y, lo más importante, las consecuencias que podrían derivarse de dicha contratación, y para ello se basa la apelante en que ha quedado probado el tipo de campaña que hizo BBVA para ofrecer esos productos, la formación que prestó a sus empleados, la complejidad del producto, los riesgo que el mismo comportaba, y la falta de atención a la condición del minorista de la entidad demandante, así como la falta de información adecuada por parte de los empleados de la sucursal donde operaba la demandante; 2) Error en la valoración jurídica del error padecido por INTEC en el consentimiento , ya que fue BBVA quien indujo a INTEC a contratar un producto que, si BBVA no hubiera tomado la iniciativa de ofrecerlo, INTEC no lo habría contratado porque no sentía ni tenía esa necesidad, dándose un evidente contraste entre la complejidad del producto (indicada incluso por un informe del Banco de España) y las condiciones personales del gerente de INTEC, don Apolonio , una persona hecha a sí misma, con excepcionales méritos en la puesta y colocación de suelos, nada más, que depositó su confianza en los empleados de BBVA que era quien debía conocer con precisión el producto que ofrecía e informar adecuadamente a un cliente minorista como le exigía la normativa de mercado de valores; 3) Error en la sentencia sobre la no impugnación de la evaluación de los intereses como causa de error en el consentimiento de INTEC , pues la garantía del tipo de interés y su evolución futura fue un criterio determinante en la decisión de contratar de INTEC, como también fue determinante en la misma el control que el BBVA iba a ejercer, no ya sobre los tipos de interés sino de los instrumentos financieros para acomodar los productos que se contrataban a la dinámica de los futuros tipos de interés con el compromiso explícito del propio Banco de hacerlo; 4) Error en la percepción de la prueba por existencia de dolo , dado que el Banco ofreció la contratación dando a entender que con el producto ofrecido se cubría ante la eventual subida tipos de interés sin incidir en que se trataba de un contrato aleatorio, una especie de apuesta entre cliente y entidad sobre la tendencia de los tipos en los que el Banco posee mayor información que el cliente, habiendo quedado probado el comportamiento abusivo y doloso de BBVA con su cliente minorista hasta el extremo de ofrecer dos contratos swap de un nominal de 1.000.000 € cada uno sin que tuvieran función alguna para una empresa de la dimensión de INTEC y su estructura económica con un pasivo vivo de 300.000 €, suponiendo un gravísimo riesgo que ni siquiera habían evaluado; así ha quedado acreditado y así ha sido calificado por el Banco de España como mala práctica bancaria la llevada a cabo por el BBVA; 5) Error en la valoración de la prueba sobre la diligencia exigible al BBVA ; y 6) Error en la calificación jurídica de los hechos por no tener en cuenta los efectos de la Ley de Mercado de Valores y otra normativa relacionada con ella.

SEGUNDO. Sobre la valoración de la prueba respecto del modo en que se suscribieron los contratos cuya nulidad se solicita.

De entrada es preciso delimitar el contexto en que se desarrollaron los contratos que ahora son objeto del proceso. Desde el momento en que la causa fundamental por la que se solicita la nulidad de los mismos es el error en el consentimiento por falta de la información debida y adecuada, la atención debe fijarse en lo que sucedió al tiempo de suscribirse los contratos, más que tratar de ver las interpretaciones que "a posteriori" pretenden hacer las partes ahora, cuando ya han entrado en conflicto.

Se cuenta para ello, y así lo tuvo a su disposición la juzgadora de instancia, con el texto de los contratos , con la información documental y verbal que hubo alrededor de la firma de dichos contratos, e incluso las conversaciones -grabadas y transcritas- que mantuvieron las partes en la fase inicial de la contratación. Porque el contenido objetivo de las otras conversaciones y contactos presenciales que hubo entre D. Ángel (representante de INTEC) y los empleados de BBVA no hay un medio probatorio que los reproduzca, salvo las referencias memorísticas que los implicados hicieron en el acto del juicio a preguntas de los letrados de las partes. De ahí la especial importancia que ofrecen los medios probatorios que contienen -de un modo objetivo- las palabras y escritos que se manejaron entre las partes en la fecha de la suscripción de los contratos.

Por ello, y dado que la mayor parte del recurso se desenvuelve alrededor del error en la valoración de la prueba sobre los factores de hecho que rodearon la contratación en cuestión, intentaremos volver a examinar los hechos que más incidencia podían tener en el consentimiento del cliente, teniendo en cuenta lo que reflejan cada uno de los medios probatorios en relación con la iniciativa contractual , con el producto ofrecido , con la finalidad de la operación , con la información suministrada y con los compromisos asumidos .

Iniciativa contractual

Es el BBVA, a través de los empleados de la sucursal de Vallecas, en la que operaba INTEC, el que sale al encuentro de INTEC, como cliente suyo que era desde marzo de 2005, pues tenía suscritos con BBVA varios contratos de tarjeta, de leasing, de financiación, y una póliza de cobertura para negociación de documentos y créditos comerciales hasta un máximo de 240.000 euros. Y ahora le ofrecía una operación de cobertura de tipos de interés denominada STOCKPYME (COLLAR K.O) , con el objeto de " protegerse del riesgo de tipo de interés de su pasivo ", como dice el propio texto del contrato. Operación firmada el 24 de febrero de 2006 por un nominal de 300.000 euros, a la que luego se añadiría la firma de un swap I (9 mayo de 2007) por un nominal de 1.000.000 euros, seguido de otro swap II (29 de junio de 2007) por un nominal de 1.000.000 euros y concluiría con un tercer swap (de 31 de enero de 2008), siendo dos de ellos reestructuración de otros anteriores (el swap de 9 de mayo de 2007 es reestructurado en el swap de 24 de agosto de 2007 y el swap de 31 de enero de 2008 reestructura al del 29 de junio de 2007).

La nueva concertación se realiza sobre las relaciones contractuales ya existentes entre ellos y lo que quiere INTEC, ante la oferta del BBVA, es intentar asegurarse frente a los riesgos de la variación de los tipos de interés. La concertación se inicia con encuentros en la propia sucursal, seguidos de conversaciones telefónicas y concluye con el envío posterior de los contratos en soporte de papel.

Así ha quedado reflejado, en parte, en las conversaciones telefónicas habidas entre el representante de INTEC y los empleados del BBVA, cuya transcripción se ha unido también a los autos (f.357). Del mismo modo que se ha aportado a los autos la documentación gráfica (impresión de diapositivas de power point, al parecer) mostrada y entregada al cliente (documentos 6 a 14 de la contestación a la demanda).

Las conversaciones telefónicas transcritas no se puede decir que sean de un elevado tenor técnico a los efectos de una fácil explicación y una no menos fácil comprensión del contrato que se estaba fraguando. Las hemos oído y las hemos releído, y su tono y su contenido no induce a pensar ni mucho menos en los compromisos concretos que asumía el cliente ni en las consecuencias que podrían devenir posteriormente. Es más, si al lado de los contratos de "swap" colocamos la transcripción de las conversaciones, es evidente la desproporción existente entre la complejidad y oscuridad del contrato y la simplicidad y llaneza de la conversación.

Otro tanto se puede decir de la documentación entregada o presentada al cliente: las diapositivas de power point, que la parte demandada ha aportado a las actuaciones como indicativas de la información adecuada ofrecida al cliente. El mismo contrato de "swap" (folio 131 de las actuaciones), plagado de anglicismos y términos técnico-bancarios, refleja una urdimbre de condiciones y de posibilidades que hacen muy difícil, por no decir imposible, vislumbrar o discernir un resultado preciso al que abrazarse. Y otro tanto cabe decir de las diapositivas de power-point aportadas con la contestación a la demanda. Si difícil era ya la lectura y comprensión del documento contractual, las diapositivas no reflejan un deseable acierto en la tarea de desmenuzar y simplificar los conceptos económicos y los términos bancarios, así como la dinámica del producto en el contexto de mercado.

De manera que, desde la perspectiva de la información, solo cabe concluir que no es el cliente el que conoce el "swap" y va al Banco a contratarlo, sino que es el Banco el que ofrece a su cliente un nuevo producto y trata de vendérselo, formalmente con información verbal y documental, pero a primera vista insuficiente por su complejidad y oscuridad.

Producto ofrecido

La contratación de los swaps a que se refiere la demanda comienza con el stockpyme de 24 de febrero de 2006, pero se va concatenando luego con los swaps de 9 de mayo de 2007, de 29 de junio de 2007, de 24 de agosto de 2007 y de 31 de enero de 2008 en una operación de reestructuración de los primeros por los segundos. Su calificación técnica ha sido emitida, según aporta la parte actora, tanto por un perito auditor como por el organismo supervisor de las entidades bancarias.

Aunque la entidad demandada ha intentado desacreditar el informe emitido por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en el Expediente R-200906275 iniciado a instancia de INTEC REVESTIMIENTOS S.A. (por cuanto que en el mismo el Banco de España se considera incompetente para analizar y valorar lo que califica de "producto de inversión"), tal informe puede ser perfectamente tenido en cuenta para obtener, al menos, una opinión autorizada sobre su aspecto exterior y su dinámica más superficial que es lo que, al fin y al cabo, se hace más visible al cliente que lo contrata. Dice la Institución Supervisora

"La presente cuestión que se somete a consideración de este Servicio de Reclamaciones del Banco de España, solo puede ser analizada desde el estricto punto de vista del ofrecimiento y contratación por parte del reclamante de un producto de cobertura del riesgo de subida del tipo de interés de la financiación del cliente, y ello haciendo extensible lo dispuesto por el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril sobre medidas de reforma económica y la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, en su objetivo de incentivar a los operadores financieros a ofrecer a sus clientes productos de cobertura de los tipos de interés, a las personas jurídicas, empresas y autónomos, que deseen cubrir sus posiciones financieras sean hipotecarias o no".

Se constata ahí la intención del cliente de concertar un producto que le posibilite una cobertura adecuada del tipo de interés que abona por la financiación que recibe y la pretensión del Banco de España de supervisar ese tipo de concertaciones. Sin embargo, tras analizar los productos contratados por INTE, concluye que

"son productos derivados de estructura compleja, los cuales no van a ser analizaros por este Servicio, ya que no consta en los mismos su naturaleza de producto de cobertura, ni se encuentran asociados ni vinculada su contratación a riesgo financiero alguno de la empresa reclamante, ni en la propia entidad ni en otras entidades financieras".

Quiere ello decir que el propio Banco de España, a primera vista, ya aprecia la complejidad del contrato y la divergencia de la naturaleza aparente de éste con un producto de cobertura de riesgo del tipo de interés.

Complejidad que es confirmada por el informe del auditor D. Fructuoso (documento nº 61 de la demanda), ratificado en el acto del juicio, en el que -después de describir las características del contrato de "swap"- dice:

"Este tipo de producto financiero de alto riesgo, no debe ser ofrecido a un cliente particular o una pequeña empresa, por las complejidad de las cláusulas así como la complejidad de la fórmula de cancelación. La verdadera dificultad es entender la fórmula de algunos contratos. La cantidad oscila en función del Euribor y del plazo del swap. No se aclara la metodología para la liquidación de estos productos, siendo a veces incluso para los directores de las oficinas o los comerciales que ofrecen estos productos, incapaces de explicar cómo se calcula la liquidación"

Y luego añade, en consideración a las características del demandante como cliente del BBVA lo siguiente:

"..a tenor de la legislación vigente, INTEC es considerado como cliente minorista, no profesional puesto que el total de las partidas de su activo es muy inferior a 20 millones de euros; el importe de su cifra anual de negocios es muy inferior a 40 millones de euros, y sus recursos propios son igualmente inferiores a 2 millones de euros".

"Por tanto, no se puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, como así sí se presume de los clientes profesionales."

De todo lo cual cabe concluir, como así lo hace este perito, que " INTEC no conocía ni sabía los productos que estaba contratando, productos de algo riesgo, complejos y derivados, con una compleja fórmula de cancelación ".

Finalidad de la operación

A los efectos de conocer la realidad a la que prestaba su consentimiento la demandante, la voluntad negocial de las partes, o dicho de otro modo, el consentimiento que las partes del contrato otorgan a la firma de tales productos estaba en estrecha relación con los motivos de acudir a ese tipo de instrumentos y a la finalidad que se pretende con ellos. Hay algunos puntos evidentes de coincidencia entre el texto del contrato y las expresiones del representante de INTEC en las conversaciones telefónicas transcritas.

Dice el contrato, en el apartado 5. Declaraciones del cliente (folio 133) en relación con la idea que movía al demandante a suscribir el contrato: "El cliente manifiesta al Banco que..concierta esta Operación con la finalidad de cubrir el riesgo de tipo de interés de su pasivo

Se dice en las transcripciones: "... yo no hago esto para especular, sabes, yo lo hago pues para cubrirme un poco las espaldas .."

Estas expresiones reiteradas confirman que la actitud de INTEC ante el Banco no era las de llevar a cabo la contratación de un producto de inversión sino de un mecanismo de garantía ante la fluctuación de los tipos de interés, que podía agravar el coste de financiación de su pasivo.

Y desde otra perspectiva, la finalidad que perseguía la otra parte, el BBVA, sólo puede deducirse de los términos en que se pronuncia la presentación documental del contrato (el contrato en sí, las diapositivas de la presentación del power point), valorados por los técnicos y por el propio Banco de España, quienes, como hemos visto, concluyen que se está en presencia de un contrato complejo que tiene que ver más con un producto de inversión, cuya supervisión debería haber correspondido a la Comisión del Mercado de Valores. De manera que, si se ha de establecer una correlación entre la finalidad del Banco y la dinámica del producto que estaba comercializando, se podría afirmar que la voluntad de esta parte contratante no era la de garantizar o cubrir el riesgo de tipo de interés del pasivo del cliente, sino otra cosa.

Sobre la conformación del consentimiento de INTEC

Por los datos que vamos exponiendo, y que han sido extraídos de las alegaciones y pruebas practicadas por los litigantes, se puede llegar fácilmente a la conclusión de que la demandante INTEC estaba dando su conformidad o su consentimiento a un producto bancario que no era lo que ella realmente quería ni pretendía. Con lo que entramos en el aspecto jurídico de la voluntad contractual, que la ley trata de proteger al máximo abriendo una puerta a la nulidad del contrato y al desmoronamiento de sus efectos cuando se comprueba que una de las partes, por error o falta de información, ha prestado su voluntad a algo que no quería.

Ese respeto a la voluntad individual es un principio esencial en nuestro Derecho de Contratos, reconocido y reiterado por la jurisprudencia:

"La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones" ( STS 29 diciembre de 1978 ).

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de "voluntad expresada" que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real , como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que "escribió y firmó", o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

La parte demandante alega que los productos finalmente contratados no se han desarrollado en línea con aquella finalidad a que ella dio su consentimiento: asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de intereses sobre su pasivo.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia

STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010

Dice el Art. 1266 CC que "para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, "[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]".

La determinación de la base fáctica para identificar o no la concurrencia de error corresponde al juzgador a quo, quien ha determinado que en el presente caso el error sufrido "no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y debe anular el consentimiento prestado". Y ello debe ser así, porque a diferencia de lo que afirma el recurrente, la contratación de la póliza de crédito fue inducida por el valor atribuido a concretos valores, que no se ajustaban a la realidad y el propio banco recurrente no fue ajeno a ello cuando aceptó como garantía de la póliza de crédito la pignoración de dichos valores."

Habla el Tribunal Supremo de " representación equivocada de la realidad ", de que " el error no sea imputable al interesado" , o que " sea excusable " en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de aseguramiento de riesgos, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza más bien de inversión. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (créditos, leasing, rentig, descuentos...) ni más información cualificada que las presentaciones de power point y la conversaciones (presenciales y telefónicas) con los empleados de BBVA. De hecho, termina viéndose envuelto en una urdimbre de contratos bancarios cuyos gastos de cancelación (231.500 €) se acercan al montante del total de los recursos financieros de la empresa (alrededor de los 350.000 €).

Y no se trata sólo de las condiciones subjetivas del cliente (cuya formación en economía o finanzas no tiene por qué ser especial, dado el objeto social de la empresa: distribución e instalación de revestimientos ligeros), sino que objetivamente es de apreciar la complejidad y oscuridad de los productos ofertados. Y ahí la realidad social del tiempo en que vivimos ( art. 3 CC ) es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como son que en el Reino Unido , los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps , por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia de comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobrecobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente. (Noticia del 29 de junio de 2012). Y eso que ya en 2011, la Financial Services Authority ( FSA ), equivalente del Reino Unido al Banco de España y la CNMV en su vertiente supervisora, había advertido de las irregularidades en la comercialización de estos productos.

Y en España , recientemente (julio 2012) hemos visto y oído cómo alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar. Cosa que la ley trata de evitar al regular la nulidad de los contratos por vicios de consentimiento.

Y frente a ese cúmulo de datos no es suficiente prueba para sostener la tesis de una correcta información (como se hace en la sentencia de instancia) el hecho de que el actor firmase no uno sino cinco contratos, o que su reclamación no se hiciese efectiva hasta que no se desplomaron los tipos de interés, o las manifestaciones de los empleados Sr. Ángel y Sr. Jose Ángel en el sentido de que el cliente conocía los productos porque se le explicó cada uno y llegó a dar orden de cancelación de dos de ellos, pues como hemos visto al revisar la prueba, la concatenación de contratos fue debida a la "reestructuración" sugerida por el Banco para paliar los efectos negativos que los swaps comenzaban a producir para el cliente.

Cabe, pues, concluir que hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia al considerar que el consentimiento del representante de la entidad demandante no había estado viciado a causa de la insuficiente información recibida del Banco demandado. Lo que determina la estimación del motivo de recurso.

TERCERO. Sobre la valoración jurídica del error padecido por INTEC en el consentimiento.

Como antes se ha dejado ya apuntado al citar la jurisprudencia española, el contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. Por eso dispone el artículo 1.265 CC que " será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo ". El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , " sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo".

En el presente caso ha quedado probado que lo que intentaba el cliente era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación de los intereses que afectaban a su pasivo. No buscaba un producto de inversión. Y si firmó sucesivamente cada uno de los swaps fue con la idea de considerar que el producto que se le había ofertado ofrecía, al menos aparentemente, esa finalidad. Pero luego resultó que el producto (swap) era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente.

Por emplear la semejanza con otras figuras jurídicas, aplicadas tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual, podría decirse que en el presente caso se ha concertado un " aliud pro alio ", un producto de inversión cuando se quiere un producto de garantía frente al riesgo. O también que se ha producido un " daño desproporcionado ", si se tiene en cuenta que el cliente pretendía asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de interés que afectaban a su pasivo, y sin embargo se ha encontrado con una deuda por gastos de cancelación que ascendía a más de 250.000 euros, cuando los recursos financieros de la empresa rondaban los 350.00 euros, amén de las liquidaciones negativas intermedias.

Ello da idea de la asimetría existente entre la representación mental que el cliente se forjó con la información inadecuada que le suministró BBVA y el producto realmente contratado. Como ha señalado la doctrina, estaríamos ante un supuesto de "error obstativo" en su forma de " disenso oculto ", pues, " mientras el error obstativo comprendería las hipótesis de divergencia inconsciente entre la voluntad y la declaración de una de las partes contratantes, el disenso oculto abarcaría los casos en que las declaraciones de ambas partes no convergen entre sí, pese a ser cada una de ellas coherente con la real voluntad de quien la emite". Y así se ha considerado "un supuesto típico de disenso oculto aquel en que el destinatario atribuye a la declaración recibida un sentido diverso al que realmente tiene, lo que le determina a contratar. Por ejemplo, recibe una oferta de venta del fundo "X", oferta que acepta al considerar erróneamente que dicho fundo es el que le interesa, cuando el que realmente quiere comprar no es el "X" sino el "Y". " Y en nuestro caso ya hemos visto que lo que quería contratar el cliente era un producto que le asegurase frente al riesgo de fluctuación de los tipos de interés que afectaban a su pasivo, mientras que lo realmente ofrecido por el Banco fue un producto de inversión, como lo califica el Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

Debe, pues, estimarse el segundo de los motivos del recurso para dar paso a la estimación de la acción de nulidad de contrato al haber concurrido una causa de nulidad como el error en el consentimiento.

Lo que hace innecesario entrar en el enjuiciamiento de los restantes motivos del recuso, al ser los estudiados razón suficiente para estimar la demanda de nulidad.

TERCERO. Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en cuanto a las de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al haber sido desestimadas todas sus pretensiones ( art. 394 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por INTEC REVESTIMIENTOS S.A., frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia de fecha diez de febrero de dos mil once , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Tres de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, para en su lugar dictar la siguiente:

Que, estimando la demanda interpuesta por INTEC REVESTIMIENTOS S.A., contra BANCO BILABO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debemos declarar y declaramos:

La nulidad de pleno derecho del Contrato STOCKPYME IV suscrito por la parte el 24 de febrero de 2006.

Derivado de lo anterior que se restituyan recíprocamente ambas partes todos los pagos efectuados a raíz de dicho contrato STOCKPYME IV, que supone el reintegro de la demandada a INTEC de la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOS EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (4.402,22 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su cargo en cuenta.

La nulidad de pleno derecho del Contrato SWAP nº B00002288106.

Derivado de lo anterior que se restituyan recíprocamente ambas partes todos los pagos efectuados a raíz de dicho contrato SWAP nº B00002288106, que supone la reintegración de la demandada a INTEC de la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (75.043,55 €), más el importe de las futuras liquidaciones que se practiquen tras la presentación de la demanda, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su cargo en cuenta.

La nulidad de pleno derecho del Contrato SWAP nº B00002722152.

Derivado de lo anterior que se restituyan recíprocamente ambas partes todos los pagos efectuados a raíz de dicho contrato SWAP nº B00002722152, que supone la reintegración de la demandada a INTEC de la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SIETE EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (47.507,14 €), más el importe de las futuras liquidaciones que se practiquen tras la presentación de la demanda, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su cargo en cuenta.

Con expresa condena, a la parte demandada, de las costas causadas en la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas por el presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.