Sentencia Civil Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 799/2010 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de octubre de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 312/2009) seguidos a instancia de HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE, S.L. (HORMICONSA) parte Apelante, representados en esta alzada por el Procurador Don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y asistido por el Letrado D. Antonio Martinón Armas contra: DON Luis María parte apelada, representada en esta alzada por la Procurador Don Octavio Esteva Navarro y asistido por el Letrado Don Irán J. de León Espino; DON Candido parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador Dona Inmaculada García Santana y asistido por el Letrado Don Javier Burgos López; DONA Julia , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Octavio Esteva Navarro y asistida por el Letrado Don Jesús Rodríguez Morales; y contra Inocencio , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Octavio Esteva Navarro y asistido por el Letrado Dona Mariana A. Perdigón Pérez; siendo ponente la Sra. Magistrada Dona MARIA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No 2 de Arrecife se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

'En atención a lo expuesto, y en virtud de las facultades que me confiere el Ordenamiento Jurídico, he decidido desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sra. Cabrera de la Cruz, en nombre y representación de HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE S.L, contra D. Luis María , D. Candido , Da Julia y D. Inocencio , y en consecuencia, absuelvo a los mismos de los pedimentos contra estos dirigidos, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 25 de marzo de 2010 , se recurrió en apelación por la representación de Hormigones y Cosntrucciones Arrecife, S.L interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en ellos. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso formulado por la contraria alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para votación, deliberación y fallo. La parte demandada presentó antes de la fecha senalada escrito introduciendo un hecho nuevo y documental acreditativa del mismo, del que se dio traslado a la parte actora para alegaciones, quien lo reconoció como cierto, senalándose nuevo día y hora para votación, deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda la empresa promotora adquirente de un solar pretendía la resolución de contrato de permuta del solar a cambio de un local en la planta baja a construir sobre la finca (valorado en 200.000 euros), más la cantidad de 20.405 euros recibida mediante cuatro pagarés y la cantidad de 220.000 euros mediante otros cuarenta y cuatro pagarés. Dicho contrato se otorgó por escritura pública de 21 de enero de 2009. La demanda se fundó en que a entender de la demandante por pérdida de edificabilidad que resultaría la inclusión del solar en un expediente administrativo de declaración de Bien de Interés Cultural 'se fractura el equilibrio' de las prestaciones entre las partes, resultando a su entender un 'enriquecimiento injusto' a favor de los permutantes del solar a la demandante, que como consecuencia de la paralización de las obras, conocida con posterioridad a la firma de la escritura de permuta 'incide en la desaparición de la causa negocial durante el transcurso de la vigencia del contrato'.

Anadía, para el hipotético caso de que no fuera acordada la resolución del contrato de permuta, la petición de la aplicación de la claúsula rebus sic stantibus por considerar que han sobrevenido causas que impiden a la actora cumplir con el contrato, con cita del art. 1184 del CC que establece que también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible con fundamento en la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) en la que entiende debe fundamentarse la revisión del contrato por alteración extraordinaria e imprevista de las circunstancias, 'cuando así lo exijan las consecuencias lógicas del o pactado y de los usos a través del prisma de la buena fe contractual'.

La sentencia, recurrida por la actora, desestimó íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Contra la sentencia se alza la parte demandante exponiendo lo que denomina 'antecedentes' (una subjetiva y parcial exposición fáctica), para a continuación alegar quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las disposiciones legales que regulan los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión. En este sentido alega un senalamiento defectuoso de la audiencia previa desde que la providencia de 23 de octubre de 2009 respondía a un modelo utilizado en procesos matrimoniales, citando a 'la celebración de la vista principal de este juicio' con fundamento en los arts. 753 y 770 de la LEC , y no convocando a la audiencia previa del artículo 414 de la LEC .

La propia recurrente reconoce que conforme al art. 214 de la LEC la demandante pudo solicitar la rectificación e incluso interponer en su contra el oportuno recurso de reposición, 'trámites que obvió para evitar dilación en la tramitación del procedimiento y trabajo innecesario al Juzgado, puesto que en ningún momento, advertida que fuera la nulidad de pleno derecho de la repetida providencia, se dudó que la juzgadora de instancia procedería a corregirla, sustituirla por otra, atinente a un Juicio Ordinario', manifiesta la la parte que fue al Juzgado porque ella misma advirtió el error pidiendo verbalmente para que se cambiara la cita a la de una audiencia previa. Transcurridos sobradamente los plazos para formular recurso contra la providencia de 23 de octubre de 2009 presentó la actora escrito manifestando 'que continúa considerando que la referida providencia no puede producir efecto alguno; y, entre ellos, el senalamiento consignado para la celebración de la audiencia prevista para el día 14 de los corrientes' y aduciendo que 'resulta obvio que el silencio observado por el Juzgado, origina a esta parte una situación de evidente INDEFENSIÓN respecto a la cuestión objeto de los precedentes comentarios, habida cuenta que, en la seguridad de la trascendencia de la citada providencia, y de su ulterior corrección, con expreso senalamiento de nuevo día y hora para la audiencia previa, no ha tomado en consideración la práctica de la prueba pericial, por lo que en estos momentos desconoce la actividad que haya podido ejercer el Arquitecto designado para el cumplimiento de su cometido profesional, en atención que nada se le ha comunicado de la urgencia de tener elaborado su dictamen para el día 14 de los corrientes'.

Entrando en el conocimiento de esta cuestión, entiende la Sala que la providencia de 23 de octubre de 2009 era firme y adquirió firmeza precisamente porque la hoy recurrente decidió no interponer recurso, pese a que tenía pleno conocimiento de que lo que realmente se pretendía senalar era la audiencia previa y de que así lo manifestó verbalmente y por escrito al Juzgado, y conocía perfectamente que lo que se iba a celebrar y efectivamente se celebró el día 14 de enero de 2010 era la audiencia previa del juicio ordinario, como no podía ser de otro modo. La razón del recurso de la actora ya se desvelaba en el escrito que presentó el 8 de enero de 2010 en el que interesaba no que se mantuviera el senalamiento efectuado rectificando el error material y precisando que la convocatoria no era a la vista de un juicio matrimonial sino a la audiencia previa del juicio sino pidiendo que se senalara nuevo día y hora. Lo que perseguía ya entonces y persigue con su recurso por la actora era conseguir como fuera una fecha de senalamiento más tardía, que permitiera a su perito contestar con mayor amplitud el informe pericial presentado por la parte contraria y emitido por D. Agapito . El perito conocía perfectamente que su informe tenía que estar emitido para la audiencia previa. El perito era de la parte actora, que pese a manifestar en su escrito de petición de nulidad que al Arquitecto 'nada se le ha comunicado de la urgencia de tener elaborado su dictamen para el día 14 de los corrientes' para intentar crear una apariencia de una indefensión que no existía, había informado claramente al perito de que la audiencia previa se celebraría el día 14 de enero y para entonces tenía que tener emitido su dictamen, lo cierto es que el informe pericial fue emitido por el perito con pleno conocimiento de que la audiencia previa previsiblemente se celebraría el 14 de enero e incluso así lo hizo constar expresamente en su dictamen.

Como dice la recurrente, la contestación a su recurso es bien sencilla: a la parte recurrente no se le ocasionó indefensión alguna por la rectificación el mismo día 14 de enero de 2010 del error material en que se había incurrido en la providencia al citar a juicio plenario en el que se advertía que podría proponerse prueba y subsanarse defectos procesales (como acontece en los juicios de procedimientos de familia, que responden al esquema del juicio verbal), ya que la parte recurrente llegó a dicha vista plenamente preparada para formular todas las alegaciones propias de la audiencia previa y para formular la proposición de la prueba que pretendía se practicase en juicio. De hecho así lo hizo, asistiendo totalmente preparado al acto convocado, y se le había convocado a un acto en el que se agrupaban en un único acto todas las actuaciones propias de la audiencia previa del juicio ordinario junto con la práctica de la prueba. El retrasar esa segunda parte a una ulterior audiencia, la de celebración del juicio, que es lo único que comportaba la rectificación de la providencia acordada al inicio mismo de la audiencia previa ninguna indefensión le causaba ni le podía causar.

Lo que es bien sencillo es lo que pretendía la parte con esta alegación de indefensión que reproduce ahora en su recurso. Lo dice ella misma en su recurso: 'lograr una nueva práctica de la pericial propuesta por esta parte, a cargo del Arquitecto Técnico D. Eulalio ', y por eso no solicitó una rectificación de la providencia sino que se senalase nuevo día y hora. Lo que quería era 'ganar tiempo' para que su perito pudiera hacer un informe más completo y más amplio, y pudiera incluir otros extremos por el transcurso del tiempo (como dice en su recurso: 'durante el tiempo que pudiera transcurrir hasta el día de presentación del dictamen era muy probable la ocurrencia de nuevas circunstancias que influyera en sus conclusiones; y, por tanto, convenientes en reflejarlas documentalmente, proporcionando a los demandados la debida contradicción', anadiendo 'que, caso de suspenderse la audiencia previa, se hubiera podido conocer más datos útiles para dar cumplida respuesta a los numerosos puntos que conformaban en objeto de su dictamen'. Un tiempo que, de haberse simplemente rectificado la providencia manteniendo la fecha de senalamiento para la audiencia previa y no suspendiéndola para senalar otro día y hora -que era lo que realmente pretendía la parte actora-, no habría podido en ningún caso ganar.

Por todo lo expuesto, siendo firme la providencia de 9 de octubre de 2009 que no fue recurrida por la parte actora y no habiéndosele causado indefensión alguna, no cabe sino desestimar este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Se alega por la actora también nulidad de la forma empleada para el rechazo de las Diligencias Finales.

La actora, por escrito presentado el mismo día del juicio pero antes de su celebración, el 8 de marzo de 2010 (aunque guardando total silencio sobre él durante la celebración del juicio, pasando a mencionarlo sólo cuando se le ofreció la palabra para la formulación de conclusiones) solicitó se practicara como diligencias finales, como pruebas pertinentes o útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286:

La aportación de determinados escritos presentados por la propia parte actora ante el Cabildo y el Ayuntamiento de Arrecife el día 1 de marzo de 2010, solicitando que 'al no haber recibido aún contestación de ninguno de ellos, procede librar atento oficio a los organismos expresados en el particular precedente, a fin de que expidan certificación de los extremos solicitados a cada uno'.

La aportación en CD donde consta la grabación de parte de la entrevista realizada a un Concejal el día 15 de enero de 2010.

El juez optó por resolver sobre esa petición de diligencias finales en la misma sentencia, razonando que 'los escritos presentados al Cabildo, presentados en esta Sede junto al escrito de fecha 8 de marzo de 2010, con entrada en este Juzgado el 9 de marzo de 2010, no cabe tenerlos por aportados, pues podrían haberse presentado en el acto de la vista, modo en el que no se procedió. Respecto a los oficios solicitados no ha lugar a los mismos, por resultar extemporánea su solicitud, habida cuenta que la fase de proposición de prueba es el acto de Audiencia Previa. En relación con el documento presentado junto al escrito de 23 de marzo de 2010, con entrada en este Juzgado el 25 de marzo de 2010, no se va a proceder a su valoración, por no afectar el mismo a la resolución del presente procedimiento, teniendo además en consideración lo dispuesto en los arts. 410 y 411 LEC .

La parte entiende que no se encuentra amparada por ninguna disposición legal el rechazo de los medios de prueba presentados con fundamento que podrían haberse presentado en el acto de la vista, modo en el que no se procedió. La Sala por el contrario comparte el criterio de la juez de instancia: el artículo 433 de la LEC , que regula el desarrollo del acto del juicio, deja claramente sentando que 'si se hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oir a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286'. Y el artículo 286 LEC establece el procedimiento para alegar hechos de nuevos o de nueva noticia y senala con claridad que la alegación de estos hechos ha de hacerse de inmediato, por medio de escrito que se llamará de ampliación de hechos salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista.

La parte no presentó escrito alguno de ampliación de hechos antes de la vista o durante ella (y en el juicio omitió toda referencia a esa pretendida ampliación de hechos). No alegó la concreta realización de hecho alguno relevante para las actuaciones, y no pretendía tampoco probarlo, sino que por el Tribunal se hicieran averiguaciones sobre qué hechos podrían haber acaecido desde la fecha audiencia previa en el expediente de declaración del BIC sobre el solar.

Y no habiendo alegado hechos concretos, y, sobre todo, haciéndolo como lo hizo fuera del momento procesal oportuno (ya que debía haberse planteado la cuestión en el juicio o vista, como claramente senala el art. 433 de la LEC , sin demora y de inmediato), no procedía acordar Diligencia Final alguna, porque no alegados hechos nuevos en el momento procesal oportuno (ni, realmente, en momento alguno) no era necesario probarlos. Ni era de aplicación el número 3o del apartado 1 del art. 435 de la LEC , por lo que, siendo potestativo para el Juez acordar (en ese caso por medio de auto, justificando las razones que ameritan la suspensión del plazo para dictar sentencia) o no las diligencias finales, no era preciso que dictara auto o providencia en caso de que no las considerara necesaria, resultando más que suficiente (por no exigido siquiera por la ley) que en la sentencia motivara, como lo hizo, las razones por las que no las acordó.

Si la parte hubiera solicitado las diligencias finales en la vista, como debió haber hecho dado que según ella se destinaban a probar hechos nuevos del art. 286 de la LEC (olvidando que la parte ha de alegar esos hechos, no pretender averiguar si se han producido o no a través del proceso) la cuestión se habría resuelto oralmente por la juez en el acto y si hubiera interpuesto recurso de reposición el mismo también habría sido resuelto. No lo hizo así, y la juez decidió resolver motivadamente la cuestión en la misma sentencia, sabiamente y evitando así más dilaciones del proceso (no resulta baladí recordar aquí el último párrafo del art. 286 de la LEC ni el mandato del art. 11 de la LOPJ a los Juzgados y Tribunales de rechazar las pretensiones que, alegando normas que no son de aplicación, pretenden defraudar las normas imperativas de aplicación.).

Y de mala fé procesal ha de calificarse la conducta de la parte que presenta por registro en Decanato un escrito solicitando diligencias finales para probar hechos del art. 286 de la LEC ni siquiera alegados en la misma manana del juicio, conociendo perfectamente que con suerte el Decanato lo hará llegar al Juzgado al día siguiente, y asiste e interviene durante todo el juicio silenciando que ha presentado ese escrito y ha solicitado esos medios de prueba durante todo el juicio para pasar a mencionarlo tan sólo en la fase de conclusiones, impidiendo así a la parte contraria hacer toda alegación sobre una inexistente pretendida 'ampliación de hechos', cuando, conforme dispone el art. 286 de la LEC , la alegación pudo haberse hecho en el acto del juicio o vista.

Como ya dijimos en nuestro auto de denegación de prueba de 18 de enero de 2012 (por cierto, no recurrido por la parte actora):

'la parte apelante pretende que se practiquen como medios de prueba determinados oficios al Ayuntamiento y al Cabildo, en relación con los procedimientos administrativos en tramitación según la demanda, que no se acordó practicar en la primera instancia por no constar que la actora haya intentado obtener dicha información (folio 503), pretensión que reprodujo de nuevo solicitando su práctica a modo de diligencia final ahora respecto a hechos posteriores a la audiencia previa'. 'No puede admitirse tampoco esta pretensión puesto que sólo pueden practicarse como diligencias finales las pruebas que no hayan podido proponerse en tiempo y forma oportunos por las partes. Lo que sucedió fue que la demandante no propuso en forma la documental consistente en certificados de los expedientes administrativos en tramitación. No lo hizo en la audiencia previa, ni lo hizo como diligencia final (que exigía la previa proposición en forma de la documental)'.

Ni procede, pues, acordar los medios de prueba solicitados, ni procede tampoco declara nula la sentencia 'retrotrayendo las actuaciones al momento de presentarse el escrito concerniente a las Diligencias Finales'. No se ha privado a la parte del derecho a la práctica de los medios de prueba propuestos puesto que ichos medios de prueba han de dirigirse a probar hechos alegados por la parte y aquí ningún hecho alegó la parte, por lo que no puede haber sido vulnerado su derecho al uso de medios de prueba pertinentes, ni se ha vulnerado la tutela judicial efectiva.

De otro lado el 4 de julio de 2012 se presentó por la parte apelada un escrito alegando como hecho nuevo del artículo 286 de la LEC que el expediente sobre el que solicitaba la prueba la parte actora había concluido con declaración de caducidad publicada en el BO de Canarias de 7 de junio de 2012, y acompanando copia de la publicación realizada, hecho que no ha sido negado por la parte actora quien lo ha reconocido como cierto. Y en consecuencia en el proceso ha quedado plenamente probado lo que con estas diligencias pretendía probar el demandante: la conclusión del expediente de declaración de BIC del Charco de San Ginés de Arrecife, pese a que haya concluido con una resolución que finalmente no ha supuesto alteración alguna de la edificabilidad que sobre el solar se permita.

Pero conviene dejar sentado que, pese a la relación de este hecho con el proceso -la resolución definitiva del expediente de declaración de B.I.C.-, no era necesario en absoluto, para resolver el presente litigio en los términos en que se dicta esta sentencia, conocer si se había resuelto o no ese expediente administrativo ni en qué hubiera concluido el mismo. Incluso si hubiera existido la disminución de edificabilidad que se alega en la demanda, la sentencia habría sido la misma.

CUARTO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, que pretende sustituir por su subjetiva valoración, apuntando en resumen que las alegaciones de HORMICONSA al Avance del PGOU en abril de 2003 solicitando que se excluyera del inventario algún inmueble de su propiedad en la zona no son relevantes porque esos inmuebles estaban lejos del de autos y las alegaciones se hicieron con 5 anos de anterioridad a la incoación del expediente del BIC, y en un expediente diferente, el del PGO, y cuando además disponía HORMICONSA de licencia de edificación sobre el solar desde 2006.

Insiste en que la suspensión de las obras es fundamento suficiente para promover la resolución del contrato y en que la obligación de hacer no se puede cumplir como consecuencia de la suspensión de las obras.

Ofrece explicaciones sobre las razones por las que no recurrió ante la jurisdicción contencioso-administrativa la suspensión de las obras, alegando que no se podía recurrir la paralización de las obras por ser un mero trámite no definitivo en el expediente administrativo.

Entiende que la parte actora ha sido activa para la conclusión del expediente de declaración de B.I.C. y que la que no ha tenido dicha actividad ha sido la parte demandada.

Insiste en ser de aplicación el art. 1105 del CC que le impide cumplir la obligación asumida.

Y senala que ni siquiera se encontraba el solar en la zona de protección histórica del PGOU.

QUINTO.- Con independencia del mayor o menor acierto en la valoración de la prueba y conclusiones fácticas a las que llegó el Juzgado a quo, la Sala, efectuando una completa valoración de la prueba, comparte en lo sustancial la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia.

Y es que, con independencia de que se atienda a un concreto trámite o medio de prueba o a otro, lo que resulta indudablemente acreditado en autos es que:

En el contrato suscrito por las partes, documento no 8 de la demanda (folios 151 y siguientes) ambas asumían obligaciones de dar y no de hacer, aún cuando parte de lo que se obligaba a entregar HORMICONSA fuera una cosa futura (un local en planta baja de la edificación). No son pues aplicables las normas reguladoras de las obligaciones de hacer.

El contrato suscrito y al que se refiere la demanda no era un contrato de tracto sucesivo sino de tracto único. El hecho de que las obligaciones de una de las partes se fraccionaran y aplazaran no desnaturaliza la naturaleza del contrato como de tracto único. Los aquí demandados se obligaron a entregar, y efectivamente entregaron el solar, CUMPLIENDO ÍNTEGRAMENTE SU OBLIGACIÓN los demandados, solar cuyo dominio adquirió HORMICONSA desde el otorgamiento de la escritura pública ( arts. 609 y 1462 del CC ).

HORMICONSA cumplió su obligación de entregar los pagarés a los demandados (parte de los cuales al parecer también pagó contra su presentación) y aplazó durante 36 meses el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa futura, el local. El contrato debe calificarse como un contrato mixto de permuta y compraventa en el que han de primar, además, las disposiciones reguladoras de la compraventa sobre el solar desde que 240.405 euros del valor del solar se pagaban en dinero (con aplazamiento mediante la emisión de los pagarés) y se atribuía un valor inferior, 200.000 euros, al local en planta baja del edificio que pretendía construir HORMICONSA (y para cuya ejecución ya disponía de licencia de obras) sobre el solar.

En la escritura se pactó que 'la obtención de licencia de construcción, aprobación de planes parciales, visado de proyectos, o en general, el cumplimiento de los requisitos técnicos, administrativos o urbanísticos necesarios para llevar a cabo la construcción del referido edificio, serán responsabilidad exclusiva de la parte cesionaria; las dificultades o retrasos en la obtención o cumplimiento de los mismos no podrán considerarse, en modo alguno, causa para diferir el cumplimiento de este contrato', anadiéndose que el plazo de 36 meses fijado desde la escritura tiene la consideración de término suspensivo, de manera que hasta que llegue esa fecha, ni los cedentes tendrán derecho a reclamar, ni la cesionaria obligación de entregar la obra prometida.

Resulta irrelevante sobre qué solares realizó en 2003 alegaciones ante el Ayuntamiento HORMICONSA. Lo que es relevante es que esas alegaciones, unidas a su condición de empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, que indudablemente antes de iniciar cualquier operación o transacción realiza averiguaciones sobre las condiciones urbanísticas no sólo existentes sino posiblemente existentes en el futuro sobre los terrenos que adquiere (haciendo alegaciones al P.G.O.U., solicitando licencias, tramitando instrumentos de planeamiento como planes parciales, etc...), unido al hecho de que las negociaciones para la adquisición del solar duraron anos y a que incluso 2 anos antes de llegar a firmarse la escritura de permuta ya había obtenido licencia de edificación sobre el solar HORMICONSA, lo que acredita es que ésta no sólo conocía perfectamente los condicionamientos urbanísticos que pesaban sobre el solar sino que también conocía perfectamente que los mismos podían cambiar y que en el mismo momento en que se previera acometer cualquier cambio de esta naturaleza por la Administración ésta acordaría la suspensión de licencias.

Ni existe imposibilidad de cumplimiento de la obligación (la suspensión de la obra, que por otra parte no recurrió HORMICONSA cuando efectivamente podía haber recurrido, como medida cautelar administrativa restrictiva de derechos que era, en modo alguno implicaba imposibilidad de que llegara a construirse legalmente el local que debía entregar la promotora de la edificación -la misma HORMICONSA reconoce que como consecuencia de la declaración del BIC como mucho se reduciría la edificabilidad y alturas, pero no se impediría la construcción del local en planta baja-), ni puede alegarse variación en las circunstancias cuando una de las partes ha cumplido íntegramente su obligación en un contrato de tracto único y sólo quedan pendientes de cumplimiento las de la otra.

Entiende la Sala que no puede alegarse imposibilidad de cumplimiento de la obligación por el solo hecho de que se inicie un expediente administrativo cuyo resultado futuro es incierto en cuanto a una futura, eventual y ni siquiera concretada variación de las condiciones urbanísticas de aplicación al solar. La obligación es de dar cosa determinada, aún futura, y no de hacer (y que, por tanto, en caso de imposibilidad de cumplimiento habrá de ser sustituida por el valor económico de la cosa pendiente de entrega, en concepto de indemnización de danos y perjuicios - arts. 1096 y 1101 del CC -), pero es que ni siquiera puede considerarse que a la fecha de presentación de la demanda (única que puede tomarse en consideración, ya que a esa fecha alega el demandante que ya concurre imposibilidad de cumplimiento de la obligación) existiera imposibilidad alguna de construir no ya el local, ni siquiera el edificio entero. Una medida cautelar de suspensión de una obra simplemente comporta esto: una paralización de la misma durante un tiempo, más o menos largo. En modo alguno permite concluir que las condiciones urbanísticas que finalmente se establezcan, futuras y aún no conocidas, vayan a impedir la ejecución de la obra.

Y es que en realidad la cuestión objeto de litigio no es de imposibilidad de cumplimiento (la misma actora reconoce que como consecuencia de la aprobación del BIC lo único que se produciría es una reducción de edificabilidad al admitirse menos plantas, pero en todo caso seguiría siendo posible edificar y entregar en planta baja, el local que se había obligado a entregar), y mucho menos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (que entendemos no puede aplicarse a un contrato bilateral y conmutativo cuando una de las partes ya ha cumplido íntegramente su obligación). Lo que se plantea es simplemente la cuestión relativa a la transmisión de riesgos sobre el solar permutado y cuyo pleno dominio desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa es de HORMICONSA, no de los demandados.

El art. 1460 del C.C . senala el momento en que se produce la transmisión de riesgos: sólo quedará sin efecto el contrato 'si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de la misma'. Y en el supuesto que nos ocupa resulta evidente que al tiempo de otorgarse la escritura pública no se había perdido, ni en todo ni en parte, la cosa objeto del contrato, que además ya había sido transmitida a HORMICONSA. Ello ya era claro en el momento de presentación de la demanda (que a entender de la Sala lo que perseguía era intentar evitar el cobro de los pagarés entregados para el pago del precio, así como evitar que transcurridos los 36 meses desde la entrega la parte demandada intentara reclamarle el cumplimiento de la obligación -que se hacía imposible reclamar en reconvención por la demandada, dada la fecha de presentación de la demanda, cuatro meses después de otorgada la escritura pública-), y tan es así que dicha imposibilidad no existía, que la finalización del expediente por declaración de caducidad mantiene las mismas condiciones de edificación que existían inicialmente, que no tenían por qué variar por el solo hecho de que se tramitara una declaración de B.I.C.

Como ha senalado el Tribunal Supremo, el artículo 1460 del CC regula el supuesto de pérdida de la cosa producida al tiempo de perfeccionarse la compraventa, y no al caso de pérdida sobrevenida del objeto acontecida posteriormente ( STS 4 noviembre 1958 , 11 de octubre de 1995 y 23 de febrero de 2000 ), y aquí en el momento de celebrarse el contrato -momento simultáneo, además, al de la entrega- la cosa no se había perdido ni en todo ni en parte.

En suma, la valoración de la prueba permite concluir que no existía al tiempo de presentación de la demanda -ni al tiempo del otorgamiento de la escritura, ni en el tiempo transcurrido entre ésta y la presentación de la demanda- imposibilidad física ni jurídica alguna de cumplimiento de la obligación de dar cosa futura asumida por HORMICONSA en el contrato. Que la cosa no se había perdido ni total ni parcialmente y que la totalidad de los riesgos sobre eventuales variaciones de la normativa urbanística que pudieran producirse tras el otorgamiento de la escritura pública de compraventa pesaban sobre quien ya era duena del solar, HORMICONSA, sin que a la vista de que existía un mero riesgo (no una imposibilidad ni una pérdida) de disminución de la edificabilidad sobre el solar adquirido pueda ésta, como ha hecho mediante este proceso, hacer pesar sobre quien le transmitió el solar esos riesgos.

Tampoco existe desequilibrio en las prestaciones del contrato que justifique la aplicación, a instancia de HORMICONSA, de la cláusula rebus sic stantibus. Y ello porque los demandados han cumplido desde el mismo otorgamiento de la escritura pública todas sus obligaciones con HORMICONSA, entregando el solar que ésta recibió.

SEXTO.- Alega además la recurrente incongruencia de la resolución por entender que al haber manifestado los demandados, a preguntas de la defensa de la actora, que si había problemas para iniciar la edificación lo que tenía que haber intentado HORMICONSA era negociar un aplazamiento de la obligación de entregar el local, son una 'pretensión de la actora' que han de comportar una extravagante suerte de estimación parcial de la demanda, y que por ello incurre la juzgadora a quo en incongruencia, ya que la sentencia tendría -al parecer- que haber 'aplazado' la obligación de la actora.

El motivo del recurso carece de cualquier fundamentación jurídica mínimamente acogible. No existe ni incongruencia lógica, ni incongruencia omisiva, ni vulneración alguna del principio de rogación en la sentencia dictada. La parte recurrente pretende que por el hecho de que los demandados (en su declaración en el interrogatorio a preguntas del letrado de la actora) hayan mostrado una disposición favorable a negociar un mayor aplazamiento en la obligación de entregar el local por existir una orden de suspensión ello supone la aceptación de alguna de las pretensiones que formula en su demanda o una suerte de allanamiento parcial. Ello en modo alguno es así y en su escrito de alegaciones y en sus conclusiones la parte demandada se ha opuesto frontalmente a la estimación de la demanda, sin que mostrar predisposición a negociar suponga aceptar una modificación no querida de las condiciones del contrato.

SÉPTIMO.- En consecuencia de todo lo anterior debe desestimarse íntegramente el recurso, confirmarse la sentencia recurrida e imponerse las costas de la alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE, S.L. (HORMICONSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de Arrecife de Lanzarote el día 25 de marzo de 2010 en autos de juicio ordinario 312/2009, que confirmamos, con imposición al recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna MARIA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.