Sentencia Civil Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 167/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 167/2012 SENTENCIA 3 de julio de 2012

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 167/2012

SENTENCIA nº 414

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 3 de julio de 2012.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, recaída en el juicio ordinario nº 1066/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Catarroja (Valencia), sobre reclamación del pago del precio de un contrato de ejecución de obra.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante DIRECCION000 C.B., representada por la procuradora doña María Dolores Mota Zaldivar y defendida por la abogada doña Inmaculada Gabaldón Gabaldón, y como apelada la demandada Caudete Residencial S.L., representada por el procurador don Francisco Javier Ucles Muñoz y defendida por el abogado cuyo nombre no consta.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad DIRECCION000 C.B, debo condenar y condeno a la entidad Caudete Residencial S.L, con el acta de recepción definitiva, a reintegrar a la actora, el total de la cantidad retenida, 47.565Ž29 €, una vez la actora subsane todos los defectos que obran fotografiados en los documentos 1 y 2 de la contestación, o a reintegrar la cuantía que reste tras deducir el importe de las reparaciones que debía haber efectuado la actora. Sin que quepa reserva de liquidación de condena, queda para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Debiendo cada parte, abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- La defensa de la actora interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

De conformidad con los escritos rectores, en la audiencia previa se fijaron los hechos controvertidos:

-Existencia de la deuda e impago de la misma.

-Causa justificada o no justificada de la no devolución el 5% retenido alegando unos defectos constructivos.

SEGUNDA.- La demandada opone la excepción non rite adimpleti contractus, aunque no de forma expresa.

TERCERA.- Los defectos alegados vienen denunciados de forma deficiente y genérica, la demandada, se limitó a enumerarlos vagamente y aportar unas fotografías, no ha permitido estimar su cuantificación, siendo que tal extremo es necesario cuando se pretende enervar o reducir la reclamación de cantidad efectuada en su contra.

En agosto de 2008 se llevó a cabo entre las partes el acta de recepción provisional de la obra, momento a partir del cual la demandada gozaba del plazo de un año para denunciar cualquier tipo de defecto, reteniendo durante dicho plazo el 5% del importe de la obra, como prevén la ley y el propio contrato que vincula a ambas partes. Ninguna denuncia de defectos que sean achacables al constructor, se ha realizado hasta la contestación a la demanda, lo que además de ser extemporáneo, es contrario a la buena fe y no puede surtir efectos absolutorios.

CUARTA.- La falta de implicación de la demandada en la resolución de la cuestión suscitada ha Ido en relación a la falta de la mínima actividad probatoria, que resultó patente cuando ni siquiera acudió al acto del juicio. Se ha limitado a demorar el derecho de la actora, que instó acto de conciliación, procedimiento monitorio previo y sólo menciona los defectos al contestar la demanda. Y la sentencia avala las dilaciones y remite a otro pleito para liquidar la deuda.

Del reportaje fotográfico apenas puede concluirse cierto deterioro que bien pudiera deberse a falta de mantenimiento dado que las viviendas están todas deshabitadas desde hace más de tres años, y, en relación a la pretendida falta de impermeabilización del forjado, esta parte pidió copia del proyecto a fin de que la juzgadora comprobase que la impermeabilización no estaba proyectada, y que la actora, Constructor, ejecutó las obras con arreglo al proyecto y al presupuesto de obras aceptado, de lo cual se deduce, que, de haber alguna humedad, y si la misma se debiera a falta de impermeabilización del forjado, la responsabilidad no recaería en ella, sino en los arquitectos.

PIDIÓ sentencia por la que se revoque la resolución en cuanto a los pronunciamientos objeto de recurso, estimándose íntegramente la demanda, con costas a quien se opusiere.

TERCERO.- La defensa de la demandada no presentó escrito de oposición al recurso ni de impugnación de la sentencia.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 2 de julio de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó en parte la demanda razonando:

« La parte demandada, reconoce deber la cantidad que aquí se le reclama. Siendo objeto de controversia, únicamente, si la parte actora ha ejecutado debidamente la obra y por ende la parte demandada retiene indebidamente el aval o garantía. O por el contrario, existen defectos o deficiencias en la ejecución de la obra por parte de la actora, que justifican la retención reclamada.

Una vez valoradas, individual y conjuntamente las pruebas practicadas, atendiendo a las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 LECivil , y a lo preceptuado en los arts. 281. 3 , 304 , 326 y 376 LECivil , resulta probado, en primer lugar, la existencia de defectos de acabado o terminación de la obra, según consta en las fotografías aportadas por la demandada, no habiendo sido impugnadas por la actora. Lo que resulta corroborado por el testigo Sr. Ángel Jesús , al manifestar la existencia de ciertos desperfectos relacionados con sus labores de pintura tales como desconchados, falta de vierteaguas y rascado de una columna. Siendo de destacar, que no consta en autos, prueba fehaciente alguna que pudiera servir para justificar que la parte demandada requiriese de subsanación a la actora, ni para justificar que la actora negase la existencia de defectos. Constando únicamente, que el acto de conciliación judicial resulto sin avenencia, sin que consten los motivos de oposición de la demandada. En segundo lugar, resulta acreditado, sin que se discuta, que únicamente se ha levantado acta de recepción provisional, no definitiva. Sin que conste, que la parte actora haya requerido a la demandada para su otorgamiento. Y al respecto, si atendemos al ultimo párrafo de la cláusula contractual trigésimo quinta, aplicando el art. 1281 Código Civil , resulta que contractualmente se acordó que una vez efectuada acta de recepción definitiva, se procederá a la liquidación final y el promotor tendrá la obligación de devolver las cantidades retenidas, después de haber deducido, si es el caso, el importe de las reparaciones que competían al contratista y no fueron asumidas por el mismo, por lo que la devolución de la retención todavía no es exigible. Así las cosas, resulta probada la existencia de ciertos defectos de terminación o acabado de la obra que con el tiempo probablemente van aumentando, la creencia de la parte actora de no tener obligación de reparar tales defectos y por ende, la negativa de la parte demandada de levantar el acta de recepción definitiva de la obra. De lo que se colige, un incumplimiento contractual imputable a ambas partes. Y la obligación de la parte demandada de reintegrar a la actora, con el acta de recepción definitiva, el total de la cantidad retenida, una vez la actora subsane todos los defectos que por fotografías han resultado probados, o la obligación de abonar la cuantía que reste tras deducir el importe de las reparaciones que debía haber efectuado la actora.

Sin que conste en autos, material probatorio alguno que sirva para valorar los defectos declarados probados. No siendo de aplicación, la reserva de liquidación prevista en el art. 219. 1 y 2 LECivil , pues, no estamos ante una simple operación aritmética, por lo que, debemos acudir al apartado tercero del mencionado precepto, el cual reza, " ...ni se permitirá al tribunal en la sentencia , que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución...", obligándonos a dejar para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. Aun entendiendo, lo antieconómico de esta resolución, atendiendo al principio de congruencia, según lo instado por la actora y el material probatorio obrante en autos, no cabe mayor pronunciamiento.»

SEGUNDO.- No constituye objeto de controversia la relación contractual que vincula a las partes, ni que la demandada no le ha abonado a la demandante los 47.565,29 euros objeto de reclamación. Así pues, reconocido por la demandada que no ha pagado esa cantidad retenida en garantía de la reparación de los defectos de ejecución (folio 11), es claro que la cuestión debatida se desplaza a determinar si, de acuerdo con el artículo 1124 del Código Civil y con la reiterada doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ese incumplimiento obedeció a un previo y principal incumplimiento por la parte demandante.

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar en el derecho clásico al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada «non adimpleti contractus», y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo denominada «exceptio non rite adimpleti contractus», acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466 , 1500 párrafo 2 .º, 1100 y 1124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154, también del Código Civil .

Reiterada doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción «non adimpleti contratus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida [ sentencias de 25-11-1992 , 3-12- 1992 y 21 3 1994].

La llamada «exceptio non rite adimpleti contractus», opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado. En esta línea, la Sentencia 17 abril 1976 declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia 13 mayo 1985 , citada por la de 27 marzo 1991 , según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 -». Y que, como señala la STS, Civil sección 1 del 17 de Noviembre del 2004 ( ROJ: STS 7429/2004) Recurso: 3042/1998 : "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1.996 , 22 de octubre de 1.997 y 21 de marzo de 2.003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1.992 y 8 de junio de 1.992 )."

TERCERO.- El art. 217 LEC establece las reglas de la carga de la prueba, correspondiendo al actor acreditar los hechos constitutivos de la pretensión y al demandado los extintivos o impeditivos, y en este caso, la parte actora ha probado la ejecución de las viviendas, y la sociedad demandada, promotora de las viviendas (folios 4 a 16), que reconoce que no ha abonado la parte de precio que se le reclama, tampoco ha probado la existencia de defectos de obra por cuantía líquida y determinada, ni ha desarrollado verdadera actividad probatoria, pues salvo cuatro fotografías acompañadas con su contestación a la demanda (folios 30 y 31), no aportó ninguna otra prueba acreditativa de la existencia y relevancia de tales defectos, los cuales no mencionó en el acto de conciliación (folios 19 a 21), ni al contestar al requerimiento del juicio monitorio (folio 17 de éste), ni propuso la prueba pericial arquitectónica que hubiera permitido valorar la entidad de los defectos y cuantificar su importe, ni ella ni su defensa asistieron al acto del juicio (folio 107), ni se opusieron al escrito de recurso (folio 137). Procede, por todo lo expuesto, un pronunciamiento estimatorio del recurso y de la demanda, al no haber aportado la parte demandada, a la que correspondía la carga de la prueba, algún hecho impeditivo o extintivo de su obligación de pago de los trabajos llevados a cabo por parte de la actora, prueba que permita considerar acreditada la existencia de los graves defectos que alegó al contestar la demanda, ni ha aportado soporte probatorio alguno de la causas de esos defectos, ni del coste de su reparación, lo que es presupuesto esencial para que pudiera apreciarse una exoneración de la obligación de pago o reducción del precio a pagar por la obra en virtud de la excepción de contrato cumplido defectuosamente, debiendo tener en cuenta.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada, y no procede hacer expresa imposición de las de este recurso.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por DIRECCION000 C.B.

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos la demanda interpuesta por DIRECCION000 C.B.

Condenamos a Caudete Residencial S.L., a abonar a la actora 47.565,29 €.

Imponemos a la demandada las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.