Sentencia Civil Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 322/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00414/2012

SENTENCIA NÚMERO: 414 /12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a trece de Julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 714/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 322/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Anibal , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-ELENA CIPRÉS MARCO, asistido por la Letrada Dª. MARÍA- ASUNCIÓN BUSTILLO SOFÍN, y como parte apelada, Dª. Trinidad , representada por el Procurador de los tribunales, D. LUIS-ALBERTO FERNÁNDEZ FORTÚN, asistida por la Letrada Dª. MANUELA BLASCO MARTÍNEZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL ; en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 20 de Febrero de 2012 que fue aclarada por Auto dictado el 21 de Marzo de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por don Anibal contra Doña Trinidad , decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en Zaragoza el día 13 de julio de 1991, con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando definitivamente la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a doña Trinidad , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre los hijos menores de edad que excedan de las cotidianas.- 3.- Se atribuye a la esposa junto con su hija el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza, hasta que la hija alcance independencia económica. El marido podrá retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo.- 4.- El régimen de visitas del padre con su hija será el siguiente:- a) El padre tendrá en su compañía a su hija menor los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Los puentes festivos se unirán al fin de semana más cercano correspondiendo disfrutarlo al progenitor con quien deba permanecer el menor ese fin de semana. Este régimen de visitas quedará interrumpido durante las vacaciones escolares, en las que regirán las visitas que se indicarán a continuación.- b) En cuanto a las vacaciones de Navidad, los hijos menores del matrimonio, pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 10:00 horas y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases a las 20.00 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.- c) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, corresponderá disfrutarlas por entero al padre los años impares y a la madre los pares.- d) En cuanto a las vacaciones estivales, la hija menor de edad pasará la mitad de sus vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, correspondiendo al padre disfrutar las segundas quincenas de los meses de julio y agosto los años pares; y las primeras quincenas de esos meses los años impares; y a la madre a la inversa.- e) El disfrute de las Fiestas del Pilar corresponderá por entero al padre los años pares y a la madre los impares.- Tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.- Los festivos laborales intersemanales que nos sean considerados puentes será repartidos alternativamente entre ambos progenitores, en horario de 10:00 a 20:30 horas.- El padre será quien asuma la obligación de recoger y retornar a la hija menor en el domicilio materno.- El progenitor con quien convivan los menores proveerá a los hijos de ropa adecuada y suficiente para el periodo de visitas o vacaciones que vayan a pasar con el otro progenitor, debiendo reintegrarse dichas prendas a la finalización del correspondiente periodo.- El régimen de visitas se establece con carácter de mínimo y se ejercerá con flexibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones lógicas de escolaridad y las actividades de los hijos, así como su opinión cuando por su edad puedan manifestarla conscientemente, pero sin que en ningún caso el régimen de visitas quede a la exclusiva voluntad de los hijos.- 5.- Don Anibal abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (350 euros) al mes, debiendo ingresar dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a fecha uno de enero de cada año, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismos que lo sustituya.- 6.- Los gastos extraordinarios necesarios de la menor se abonarán en una proporción de un 90% por el padre y un 10% por la madre. Los extraordinarios no necesarios, que se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Deben ser entendidos como gastos extraordinarios necesarios, en principio, aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada. Ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión alimenticia. Las actividades extraescolares que vengan desarrollando los hijos, atendida la pensión se reputan incluidas en la pensión alimenticia, las posteriores tendrán la consideración de gasto extraordinario.- Salvo en caso de urgencia acreditada deberá justificar suficientemente la necesidad del gasto y su coste al otro progenitor.- En todo caso no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gasto extraordinario del tipo que sea que no haya sido consensuado previamente de forma fehaciente entre las partes o a falta de acuerdo haya sido aprobado su procedencia judicialmente, salvo que se trate de gastos médicos urgente e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico.- 7.- Se establece como pensión compensatoria la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 euros) durante un periodo de tiempo de CINCO AÑOS, que el esposo deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la esposa, a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. Esta cantidad que se revalorizará anualmente cada 1 de enero, de conformidad con la variación experimentada por el Índica de Precios al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismos que lo sustituya.- 8.- El esposo se hará cargo de las cargas familiares (los gastos que graven la propiedad de la vivienda familiar, IBI, seguros, derramas, amortizaciones de los préstamos personales, gastos derivados de la sustitución de la caldera y cantidades pendientes de la reforma del baño), sin perjuicio de los reintegros que correspondan al liquidar la sociedad consorcial.- 9.- No ha lugar al resto de medidas solicitadas.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes.-". El Auto Aclaratorio acuerda: Estimar parcialmente la petición formulada por las partes de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:- 1.- En el Fundamento jurídico 5º donde se hizo constar que a la hija "se le aprecian excesivos gastos", debe entenderse que a la hija "no se le aprecian excesivos gastos".- 2.- en el fundamento jurídico 6º donde consta que el matrimonio ha durado "cerca de 10 años" debe entenderse que ha durado "cerca de 20 años".- 3.- En el fundamento jurídico 6º donde consta que la esposa "55 años de edad" debe entenderse que "tiene 45 años de edad".- 4.- En el fallo de la sentencia, allí donde consta que la cifra"(350 euros)" debe entenderse que se trata de la cifra de "(300)".- 5.- No ha lugar al resto de aclaraciones solicitadas.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada que al Ministerio Fiscal que en legal forma se opusieron al mismo. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevo documento por la parte apelada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 11 de Junio de 2012 su admisión y unión a los autos y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 10 de Julio de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio ( Artº. 770 LEC ), es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sr. Anibal ) que, en su apelación ( Artº. 458 LEC ), considera que debe reducirse la pensión alimenticia a 200 €/mensuales, así como la pensión compensatoria a 75 €/mensuales por dos años, que la atribución de los gastos extraordinarios será al 50% y que procede denegar la obligación de pago por los cambios de caldera y reforma del baño del demandado.

SEGUNDO.- En cuando a la pensión alimenticia debe indicarse que el Artº. 65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el Artº. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado Artº. 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto la situación económica de ambos progenitores se analiza adecuadamente en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia apelada que, expresamente, se acepta (folio 386), parece adecuada dicha cantidad si atendemos especialmente a la falta de ingresos en la demandada, la edad de la menor, 12 años, y que no se trata de una cantidad desproporcionada en relación a los ingresos del actor, aún teniendo en cuenta su actual situación de baja.

TERCERO.- En cuanto a la asignación compensatoria debe indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 "la asignación compensatoria prevista en el Artº. 9 de la Ley aragonesa 2/2012 ( Artº. 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el Artº. 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el Artº. 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la "ponderación equitativa" de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el Artº. 97 C.C .". Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que "responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el Artº. 97 del Código Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

En el presente supuesto, debe tenerse en cuenta el periodo de convivencia 10 años, la edad de la recurrida, su falta de cualificación laboral la situación laboral actual de actor, la atribución del uso del domicilio familiar (cuestión, por otro lado, que no se ha cuestionado en el recurso), así como la entidad del resto de medidas aprobadas, parece adecuado, por lo expuesto, manteniendo la limitación temporal de 5 años, reducir la cantidad a 200 €/mensuales, revocándose la Sentencia en este apartado.

CUARTO.- En cuanto a la contribución de los gastos extraordinarios y cargas debe indicarse que, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artº. 82.4 del Código de Derecho Foral de Aragón así como la falta de ingresos actuales de la demandada, es adecuado mantener las medidas fijadas por la Sentencia apelada.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso ( Artº. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Anibal frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza en día 20 de Febrero de 2012, aclarada por Auto de 21 de Marzo de 2012, en autos de Divorcio Nº. 714/11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola tan sólo en que la asignación compensatoria a cargo del recurrente tendrá una limitación de CINCO AÑOS a contar desde la fecha de la Sentencia de 1ª. Instancia y su cuantía inicial será de 200 €/mensuales (DOSCIENTOS EUROS/MENSUALES).

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Devuélvase a D. Anibal el depósito que en su día constituyó para recurrir.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº. 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.