Sentencia Civil Nº 414/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 539/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 539/2013.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 272/2013.-

S E N T E N C I A Nº 414/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a cinco de Diciembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 539/13 los autos de Juicio Verbal nº 272/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Juan Enrique que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Vidal Ballenilla y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Consuelo Hernández Alesón y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 539/13 en fecha 22 de mayo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Enrique representado por el procurador Sr. Vidal Ballenilla contra Dª Aurelia en situación procesal de rebeldía, DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS EN INTERÉS DE SU HIJA MENOR: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de la pareja a D. Juan Enrique , quedando confiada a su cuidado y compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la misma si bien las facultades inherentes a la citada institución serán ejercidas de ordinario por el Sr. Juan Enrique exclusivamente. 2) Se suspende el espacio de relación materno filial no habiendo lugar a fijar régimen de visitas y comunicación alguna entre la madre Sra. Aurelia y su hija menor. 3) La Sra. Aurelia abonará mensualmente desde junio de 2013 inclusive en concepto de alimentos para su hija menor y hasta que alcance la total independencia económica la cantidad de 180 euros en la cuenta bancaria designada por el padre dentro de los primeros cinco días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC. 4) Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de la menor. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 539/13.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Don Juan Enrique interpuso demanda de juicio ordinario frente a Doña Aurelia , declarada en situación legal de rebeldía en fecha 6 de mayo de 2013, en solicitud de la privación de la patria potestad de ésta con respecto a la hija menor de ambos Paulina , nacida en NUM000 de 2009, alegando que desde su nacimiento la madre demandada se desentendió de la hija y hasta el punto de que ésta se halla bajo el cuidado de una hermanastra del actor, Doña Azucena , viviendo con ella en la localidad de Ibi, AVENIDA000 nº NUM001 , NUM001 NUM002 y estando escolarizada en la misma localidad. Se interesó en el suplico de la demanda la privación de la patria potestad de la madre demandada, que ésta recayera exclusivamente en el padre demandante, y que se fijara contribución económica para la hija y a cargo de la demandada. De forma subsidiaria se hacían otras peticiones.

Hemos de significar en primer lugar que aún siendo correcto el planteamiento del juicio por los trámites del juicio ordinario, también lo es que el Juzgado de Instancia lo haya reconducido a los trámites del Juicio Verbal, lo que ya no es discutido, por cuanto el artículo 170 del Código Civil determina que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial; y así, podemos ampliar este último supuesto al caso previsto en las demandas amparadas en el artículo 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aquellas que versan exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.

Segundo.-De los argumentos contenidos en la sentencia dictada en la instancia se deducen dos consecuencias: que la guarda y custodia de la menor es atribuida al padre demandante, y la suspensión a la madre del ejercicio de la patria potestad al haberse desatendido en todos los aspectos de sus cuidados; y a de ahí el contenido del fallo: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de la pareja a Don Juan Enrique , quedando confiada a su cuidado y compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la misma, si bien las facultades inherentes a la citada institución serán ejercidas de ordinario por el Sr. Juan Enrique exclusivamente.

Este pronunciamiento es objeto de recurso de apelación, fundado en dos motivos: el primero es la privación de la patria potestad de la madre, y el segundo que se conceda la guarda a la persona que de hecho la tiene, Doña Azucena .

Tercero.-En cuanto a la privación de la patria potestad. El Tribunal Supremo y en sentencia de 25 de junio de 1994 vino a manifestar que la patria potestad se configura como un conjunto de derechos y deberes que la ley confiere e impone a los padres para con sus hijos no emancipados; su contenido es fundamentalmente tuitivo y debe armonizarse con el principio del artículo 154 del Código Civil según el cuál la potestad atribuida a los padres se dirige al interés o beneficio de los hijos y exige el cumplimiento de los deberes que impone. Entre estas obligaciones el citado artículo enumera las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por su parte, el artículo 170 del mismo Cuerpo Legal prevé la posibilidad de privar de la patria potestad en razón al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin perjuicio de que pueda acordarse su recuperación cuando hubiere cesado la causa que la motivó. De dicho precepto se deduce que la discusión en un proceso cuyo objeto sea la privación de la patria potestad se limita a una cuestión de hecho, cuál es la determinación de si ha habido o no el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad respecto de un hijo menor sometido en principio a la misma y si, caso de haberlo, tiene la entidad suficiente para motivar una medida tan grave como es la referida privación, a salvo siempre la posible recuperación futura, siendo evidente que ello es consecuencia obligada del principio de protección y salvaguarda de los intereses del hijo menor que preside toda la regulación sobre la materia. Dicho principio no es sino aplicación de la declaración programática que se contiene en el artículo 39 de la Constitución Española , y por lo demás, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 , el texto del artículo 170 del Código Civil no distingue entre si el incumplimiento de los deberes que encarna la patria potestad, y que puede motivar su privación total o parcial, es o no voluntario, bastando que se produzca el mismo con una extensión tal que conlleve objetivamente el abandono psíquico y material o de ayuda al menor, ya que en definitiva lo que importa es el bien de los hijos cuyo interés es el único y exclusivo fundamento de dicho derecho deber o derecho función en que la Patria Potestad viene configurada. En el mismo sentido pueden verse las sentencias de esta Sala de 7 de octubre de 1998 , 25 de abril de 2002 y 9 de febrero de 2011 .

Este motivo del recurso debe ser atendido pues no cabe duda alguna que la demandada Doña Aurelia desde el nacimiento de su hija se desentendió de la misma, reproduciendo en este momento lo que se ha consignado en el primero de los fundamentos jurídicos, conculcando con ello los deberes inherentes a la patria potestad, por lo que debe ser privada de la misma.

Sin embargo no puede ser atendido el motivo del recurso de otorgar la guarda y custodia de la menor a persona extraña, y ello por dos razones: la primera por cuanto el padre demandante en su demanda la vino a pedir para sí, sin perjuicio de que posteriormente en el acto del juicio se introdujera la posibilidad de ser otorgada a la tía, de la que dice la sentencia de instancia que no ha quedado probada la relación parental que se indica, y así lo es en esta alzada; y la segunda lo es que no puede ser de aplicación el artículo 103 del Código Civil que prevé la medida excepcional de confiar los hijos a personas que así lo consintieren, porque en estos casos se les estaría otorgando las funciones tutelares que deberían ejercer, como dice el precepto, bajo la autoridad del juez, y en el caso presente, como también bien dice la sentencia de instancia, el padre sigue ostentando la patria potestad de la hija menor, lo que mal compaginaría conjugarla entre él y la autoridad judicial. Por ello debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Vidal Ballenilla en representación de Don/ña Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 22 de mayo de 2013 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, salvo el particular referido a la patria potestad, de la que se priva totalmente a la madre demandada Doña Aurelia , manteniendo el resto de sus pronunciamientos, y ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al ser la presente sentencia estimatoria parcialmente del recurso, firme que lo sea, se procederá a la devolución del depósito efectuado por el recurrente para la interposición de la apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.