Sentencia Civil Nº 414/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 11/2013 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 11/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 17/2012

S E N T E N C I A Nº 414/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 17/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí, a instancia de D. Lorenzo , representado por la procuradora Dña. MERCEDES PARIS NOGUERA y dirigido por el letrado D. JOAQUÍN DE MIGUEL SAGNIER, contra Dña. Erica , representada por el procurador D. FRANCESC FERNÁNDEZ ANGUERA y dirigida por la letrada Dña. MERCÈ BALCELLS MUNDET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de septiembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal DON Lorenzo contra DOÑA DOÑA Erica , sin que proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia desestimatoria de la pretensión modificativa deducida por el Sr. Lorenzo en su demanda es objeto de recurso por el actor quien reitera en esta alzada su inicial pretensión dirigida a obtener una reducción de la pensión de alimentos para los cuatro hijos comunes menores de edad fijada de común acuerdo en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de fecha 23 de diciembre de 2008 y solicita se fije en 150 euros para cada uno de ellos, (600 euros). El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba y subraya la pérdida de capacidad económica del Sr. Lorenzo quien ha tenido un descenso del 66% en sus ingresos dado que ha pasado de tener unos ingresos como administrador de Mizar Travel de 4550 euros a 1.600 euros mensuales como trabajador por cuenta ajena. Admite que no era su única fuente de ingresos pero indica que sí era la principal. Afirma que el cierre de la empresa familiar fue debida exclusivamente a razones económicas, sostiene que los activos patrimoniales le corresponden por herencia paterna ya existentes al tiempo del divorcio y concluye afirmando que la situación de la Sra. Erica y de los hijos ha cambiado, la Sra. Erica tiene unos ingresos de 1200 euros frente a los 737 euros que percibía al tiempo de la separación y el desempleo al tiempo de la apelación. Y en la actualidad convive con su pareja con la que comparte gastos.

La Sra. Erica se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal solicitando ambos la integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Debe ser recordado en primer lugar abundando en los fundamentos ya recogidos en la sentencia apelada que para que pueda prosperar la modificación de medidas pretendida al amparo del artículo 233-16 del Código Civil de Catalunya en relación con el 775 LEC es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas y además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

Este tribunal comparte la valoración de la prueba que ha efectuado la sentencia apelada.

La sentencia cuya modificación se persigue en este caso, fue dictada en fecha 23 de diciembre de 2008 en un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo en el que se fijó una pensión de alimentos para cada uno de los cuatro hijos comunes menores de edad de 500 euros mensuales y el pago directo del colegio La Farga por el padre. Existe un procedimiento de separación contencioso en el que se fijó una pensión de alimentos para los hijos de 700 euros mensuales por hijo y el precitado pago directo del centro escolar, así como una pensión compensatoria de 300 euros mensuales para la Sra. Erica . Esta sentencia de separación fue confirmada por este tribunal en fecha 3 de julio de 2008 .

Afirma el recurrente en primer lugar que en aquel año 2008 ingresaba 4550 euros mensuales como administrador de la empresa familiar Mizar Travel y que en la actualidad sus ingresos derivados de su actividad por cuenta ajena no alcanzan los 1600 euros al mes. El Sr. Lorenzo admite que su capacidad económica no puede asimilarse exclusivamente al percibo de los 1.600 euros mensuales pero considera que debe ser considerada la reducción de ingresos producida, en cualquier caso.

Esta circunstancia, la minoración de los ingresos, constituye un hecho posterior y consta efectivamente acreditada, no obstante y siguiendo el acertado razonamiento de la sentencia apelada, deben efectuarse las precisiones siguientes a la vista de la documental aportada y de la declaración efectuada por el Sr. Lorenzo en el acto de la vista:

De una parte y como el propio Sr. Lorenzo admite y resulta acreditado en autos a través de la prueba practicada su capacidad económica no se reduce ni se limita a sus ingresos derivados de su actividad profesional que al tiempo de la separación contenciosa y según recoge la sentencia confirmada por esta sala se cifraban en 78.560 euros anuales, (4550 euros/ mes), que al tiempo de la presentación de la demanda se cifran, sin especificar, por encima de 1000 euros mensuales y que desde abril de 2012 se cifran en 1686 euros mensuales como técnico de ventas en la empresa Business Solutions Travel SL. Dicho sueldo lo tiene embargado por impagos de deudas alimenticias anteriores ( folio 451 y 312). Debe partirse de que al tiempo del divorcio de mutuo acuerdo los ingresos eran los mismos. Sin embargo en aquella sentencia ya se fijó una pensión de alimentos de 500 euros por hijo en lugar de los 700 euros fijados en la sentencia de separación. Debe ser indicado además que en la actualidad la pensión de alimentos incluye también la vivienda de los hijos dado que la vivienda familiar ha sido subastada por impago de las cuotas hipotecarias ( folio 434) por lo que el derecho de habitación debe necesariamente incluirse en la pensión controvertida. Consta acreditado que la madre comparte la vivienda de alquiler, con una renta de 1600 euros mensuales con su actual pareja y la hija de éste, abonando 800 euros coincidentes con el importe de la parte de cuota hipotecaria antes satisfecha.

Ya en el momento de la separación y posterior divorcio, los ingresos del Sr. Lorenzo provenían de dos fuentes distintas, de una parte los ingresos derivados de su actividad profesional como socio mayoritario y director de la agencia de viajes Mizar Travel, empresa de carácter familiar; y de otra de su participación en las empresas familiares. En Comerhome SL, como consejero delegado y por la que percibe 3900 euros al menos una vez al año, tiene 14.000 participaciones sociales. En Faquideter, de la que Comerhome es socio único, percibe y percibía 30.000 euros al año como apoderado. Es titular también de la nuda propiedad de 23.700 acciones en la SICAV Rolavi Inversiones y de un fondo de inversiones en Banco de Santander (folios 140,193, 201, 208).

De otra parte el Sr. Lorenzo aparece como socio unipersonal de Mizar Eventos SL constituida en diciembre de 2010 con inicio de operaciones en fecha 29 de diciembre de ese mismo año (folio 216). El Sr. Lorenzo es administrador único de esta sociedad cuyo objeto social es precisamente también el desarrollo de actividades de agencias de viajes y organización de eventos, respecto a la que alega que carece de actividad pero cuyos resultados económicos no han sido traídos al proceso. El recurrente causó baja voluntaria en la empresa de carácter familiar, de la que él era el administrador-gerente, Mizar Travel en enero de 2011, ( folio 60) cesando formalmente en la prestación de servicios en la citada empresa, sin constancia de percibo de indemnización alguna. Se aporta un finiquito de importe 469 euros. No obstante la disolución de la citada sociedad familiar no se produjo sino hasta septiembre del citado año, siendo su hermana Olga , como representante legal de Faquideter y administradora única, la liquidadora (folio 54). No puede estimarse acreditada la causa que provocó el cierre de la sociedad familiar Miza Travel. No se ha acompañado documentación acreditativa de la situación de crisis societaria y de las pérdidas alegadas que se esgrimen como causa del cierre de la empresa. La ausencia de prueba debe perjudicar a quien tiene la carga de acreditar la modificación en la que sustenta la pretensión modificativa.

En fecha 15 de julio de 2011 se otorga escritura pública de renuncia por parte de la madre del recurrente al derecho de usufructo sobre las 2.777 participaciones del fondo de inversión mobiliario SCH Corto Plazo Plus, y las 80.500 acciones de Rolavi inversiones, renuncia valorada en la escritura pública en un total de 4.595,29 y 17.404,10 euros respectivamente, con aceptación del Sr. Lorenzo como nudo propietario, por lo que el Sr. Lorenzo ha visto aumentado el valor de su activo patrimonial dado que los rendimientos derivados revierten en el titular de la plena propiedad a partir de la citada fecha, y nada impide además su rentabilización. En este sentido consta un rendimiento de 91.652,71 euros obtenido en el ejercicio de 2011 por la transmisión de valores cuyo destino íntegro como pago de deudas del Sr. Lorenzo y de Miza Travel no aparece suficientemente justificado mediante la documental aportada consistente en cheques al portador de distintos importes que no alcanzan la cifra expresada. No hay constancia de que la renuncia afectara exclusivamente a las acciones posteriormente enajenadas.

Correlativamente las necesidades de los cuatro hijos se mantienen inalterables y la capacidad económica de la Sra. Erica no ha sufrido variación con incidencia a los efectos que se examinan. De la documentación obrante en autos resulta que la esposa trabaja como recepcionista/telefonista desde octubre de 2007 con un percibo al tiempo de dictarse la sentencia apelada de 661,37 euros mensuales. Ha debido abandonar el domicilio familiar atribuido por impago de las cuotas hipotecarias y reside en una vivienda de alquiler de coste 1600 euros mensuales.

Ciertamente se ha producido un descenso en los ingresos derivados de la concreta actividad profesional desempeñada por el Sr. Lorenzo pero como la sentencia razona el argumento central sobre el que pivota la demanda es insuficiente para poder reducir la pensión de alimentos establecida, fundamentalmente porque la carga de la prueba de la existencia de un cambio sustancial de circunstancias con virtualidad modificativa incumbe al Sr. Lorenzo . Y este no ha aportado prueba documental suficiente que permita justificar de forma cumplida una alteración sustancial de su completa capacidad económica de carácter permanente y totalmente ajena a su voluntad, lo que determina -en adición a la valoración contenida en la sentencia apelada que este tribunal comparte- desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada con imposición de costas a la parte recurrente al no concurrir dudas de hecho o de derecho que permitan excepcionar su aplicación ( artículo 398.1º LEC ).

TERCERO.- Desestimado el recurso las costas deben imponerse al recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Rubí en sede de modificación de medidas de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.