Sentencia Civil Nº 414/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 776/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 414/2014

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE:

D.Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS:

D.Pedro José Vela Torres

Dña.Cristina Mir Ruza

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm.CUATRO de CÓRDOBA

Autos: Juicio Ordinario Núm.1.808/2013

ROLLO NÚM.776/2014

En Córdoba, a siete de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de DÑA. Purificacion y DÑA. Trinidad , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa y asistidas del Letrado D.Álvaro González- Astolfi Infante, contra la entidad CITIBANK ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Mercedes Cabañas Gallego y asistida del Letrado D.José Luis Terrón Guijarro, habiendo sido en esta alzada parte apelante las Sras. Trinidad Purificacion y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Córdoba con fecha 21.5.2014 , cuyo fallo es como sigue: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra.Caballero Rosa, en nombre y representación de Dª Trinidad y Dª Purificacion , contra Citibank España, S.A.,

Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por la parte actora, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución por la que con estimación total del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos, con estimación íntegra de la demanda presentada en su día, con condena en costas a la demandada.

TERCERO.-El Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo presentado la parte demandada escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, cuyo contenido igualmente se da por reproducido, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 7.10.2014.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda inicial interpuesta por Dña. Purificacion y Dña. Trinidad contra CITIBANK ESPAÑA, S.A., se ejercitan tres tipos de pretensiones que requirieron un pronunciamiento separado. Con carácter principal, se insta la nulidad por vicio del consentimiento de las dos órdenes que las actoras verificaron en fecha 14 de enero de 2008 de suscripción del producto ofertado por Citibank denominado Lansbanki 6,250, al creer que estaban contratando un depósito a plazo fijo de Citibank. Se esgrime que no se les facilitó el folleto informativo obligatorio ni se les sometió a los preceptivos test de idoneidad y conveniencia, ni tampoco se les informó sobre el producto contratado, sus riegos y sus costes. Con carácter subsidiario se instó la anulabilidad y, por último, la resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento. Pronunciamientos a los que unen la solicitud de condena del pago de la cantidad entregada, 84.000 € (a la que se podrá deducir la suma que Citibank haya abonado como cupones) más sus intereses a computar desde el 14.1.2008.

La entidad demandada se defendió afirmando que no es más que una mera intermediaria financiera, sin que comercializara activamente este tipo de productos (al ser únicamente 8 los clientes que adquirieron valores emitidos por Landsbanki), y negó que incumpliera sus obligaciones que consistían, exclusivamente, en la ejecución de la orden de compra dada por las actoras, quienes tenían experiencia con participaciones preferentes, conocían dicho producto (así en la orden de compra se advertía el riesgo de la operación), estaban aconsejadas por su hermano Nazario y no quisieron someterse al test de perfil de inversión.

La sentencia de instancia, tras aclarar que las órdenes de 14 de enero de 2008 fueron canceladas, siendo las ejecutadas las fechadas el 22 de febrero de 2008, desestima la acción de nulidad por vicio del consentimiento al no tratarse de un error en la declaración y se centra en la anulabilidad de los contratos por vicio (dolo y error) en el consentimiento. Tras descartar la existencia de dolo, al limitarse la parte actora a verificar una invocación genérica sin articular prueba en tal sentido, y destacar que de los 1.500.000 clientes únicamente se han visto afectados 8, habiendo percibido la demandada una comisión que apenas supera los 300 euros, se detiene en el error invocado. Después de precisar lo que son las participaciones preferentes y cuales son sus características, lo que constituye el error y la incidencia que tiene el que las actoras sean consumidoras, y tras mencionar cual es la normativa específica y la no equiparación del error a la falta de información, dedica el fundamento jurídico quinto al análisis de la prueba practicada en las actuaciones concluyendo que ni puede darse por acreditado error alguno en las actoras, ni existe un incumplimiento en el deber de información ni un deficiente asesoramiento que justifiquen la ineficacia del negocio, por lo que desestima la demanda. No conforme, apela la sentencia la parte actora que esgrime, tras una extensa alegación previa que viene a sintetizar el razonamiento que lleva al juzgador de instancia a la desestimación de la demanda, una incorrecta apreciación de la prueba.

Se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del Sr.Magistrado de Instancia, sin que de lo alegado en los distintos motivos del recurso -que a continuación se examinan- se advierta error alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida. Al respecto conviene recordar que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, que no es el caso. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se denuncia el error que incurre la sentencia que, pese a que reconoce que la demandada no ha acreditado que diera a las actoras toda la información exigida por nuestro ordenamiento, parte de la presumible experiencia inversora de las actoras basándose únicamente en una información imprecisa aportada por la entidad financiera, siendo así que pese a tener ésta la carga de la prueba ha renunciado a proponer el interrogatorio de parte.

Es cierto que la información que debe facilitar la entidad de crédito ha de ser suficiente y clara y que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( S.A.P.Burgos de 4.12.2010 ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( S.A.P.Asturias de 16.12.2010 ), pero también lo es que las previsiones reseñadas tienen su importancia al igual que otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

En el caso de autos la sentencia de instancia, tras indicar que la información que aparece en los 'resguardos de compraventa', en los que se materializa la orden de compra, sólo indica lo que no son los productos pero no las características concretas de los adquiridos, menciona que las actoras sabían que no estaban contratando un plazo fijo, sino unas participaciones preferentes y que conocían su funcionamiento. Ahora bien, la 'presumible experiencia inversora' de la parte actora no es deducida por el Juzgador de una 'información imprecisa' aportada por la parte demandada sino que responde a una valoración seria de la prueba. En efecto, frente a lo que se reitera en la demanda ('las actoras no tienen relación alguna con el sector financiero, por cuanto que están jubiladas, sin más información que la educación básica y su conocimiento de productos bancarios se limita a la gestión para el sustento de su economía domestica', trabajando Dña. Purificacion como telefonista y no haciéndolo Dña. Trinidad fuera de su hogar, ambas 'carecían por completo de experiencia financiera'), lo cierto es que ya en la contestación a la demanda se indicó que antes de contratar las preferentes de Landsbanki, las actoras habían invertido en este tipo de productos (en concreto, preferentes emitidas por Repsol y por Endesa) y en otros de bastante riego, como son unas notas estructuradas sin capital garantizado. No sólo se valora en la sentencia la compra en octubre de 2007, y su venta en junio de 2012, por parte de Dña. Trinidad de participaciones de una filial de Repsol en Citibank España, S.A. por un importe de 42.137'67 €, como se desprende de sendos 'pantallazos' informáticos, sino que también valora el juzgador el resultado del oficio librado a la entidad Deutsche Bank (que obra a los folios 376 y 377) en el que se detallan los ocho fondos de inversión aperturados el 10.2.2005 por Dña. Trinidad (junto a Dña. Melisa ) y que fueron cancelados en distintas fechas (uno el 28.3.2014, dos el 31.10.2007, y cinco el 31.08.2006), así como dos carteras de valores aperturadas el 9.3.2005 y canceladas el 3.12.2012. Dña. Purificacion también aparece como titular de un fondo de inversión aperturado el 14.12.2007 y fue titular de una cuenta de valores aperturada el 12.12.2007 y cancelada el 1.2.2012.

Indica que apelante que hubiera sido muy interesante escuchar a las actoras acerca de su presumible experiencia inversora, y califica de 'estrategia procesal' no interesar su interrogatorio.

El art.301 LEC dispone que cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. Del tenor del precepto se desprende que ha de ser el Letrado de la parte contraria el que pida el interrogatorio, y es claro que tratándose de la parte actora se supone que su versión de la experiencia inversora o cual ha sido la información facilitada ha sido narrada en la demanda. Como indica la S.de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 26-1-2012, el hecho que un litigante no plantee esta prueba, no es sino 'una manifestación de los derechos procesales que le concede la LEC. Sin que tengan cabida alegaciones sobre indefensiones, cuando la actuación procesal, tanto del apelado como del Juzgador de Instancia, se han ajustado a lo que dispone estrictamente la legislación vigente. En todo caso debe recordarse al apelante, que la LEC, le confiere una serie de medios probatorios, a los que pudo acudir en la defensa de sus intereses, sin que tal inactividad probatoria por su parte pueda justificarse, por la que lleve o no lleve a cabo la parte contraria'. Es más, tal como señala la S.de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 21-10- 2011, el resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la LEC establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. Por lo que se infringiría el precepto cuando si se valorase como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) ( SSTS 7.7.2011 , 7.6.2010 ). Por último, conviene recordar que viene reiterando la jurisprudencia ( SSTS de 18.6.2010 , 23.2.2010 , 5.1.2010 , 24.7.2008 , 28.1.1997 , 2.7.1996 , 6.5.1996 y 12.5.1995 ) que la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica.

La llamada doctrinalmente teoría de la facilidad o disponibilidad de prueba, que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia Constitucional, conlleva que sea aquélla quien las posee la que deba acreditar los hechos determinantes en la litis, concluyéndose que opera incluso en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio (STC 22711991). Lo que excluye, como concreción de dicho principio, que no puede imponerse con carácter necesario la prueba de los hechos negativos cuando es más simple o de mayor accesibilidad, disponibilidad y facilidad la prueba del acto positivo contrario por parte del otro litigante ( SSTC 48/1984 y 95/1991 ).

Aplicando estos principios y conclusiones a este procedimiento, quien tenía las condiciones inmejorables para acreditar la alegada inexperiencia inversora era la parte actora, la cual faltó a la verdad en su demanda. Es más, bien pudo citar como testigo a la persona indicada en la contestación como su asesor o pronunciarse sobre los documentos aportados junto a la contestación en el trámite de la audiencia previa ( art.427 LEC ) e incluso pudo aportar nuevos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes cuyo interés o relevancia se hubiera puesto de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuados por la demandada en la contestación a la demanda ( art.265.3 LEC ).

TERCERO.-En los dos siguientes motivos de apelación se insiste en el perfil de las actoras, en el desconocimiento que se tiene de la información que se les otorgó en la comercialización de otros productos y en la errónea valoración de la prueba. No vamos a reiterar lo expuesto, aunque debe señalarse que si bien otros productos no son objeto de este pleito, es claro que su contratación previa tiene incidencia en éste y que resulta sorprendente que se indique en el recurso que se desconoce la naturaleza de los fondos de inversión anteriormente contratados y que bien podrían ser garantizados, pues como indica la parte demandada en su escrito de oposición no tenía más que aportar al procedimiento los documentos de suscripción de los fondos de inversión y de las preferentes.

También se cuestiona la conclusión que llega la sentencia de instancia acerca de la presumible renuncia que realizaron las actoras a los derechos que les otorga la normativa vigente en materia de comercialización de productos financieros. Considera el apelante, en relación con los documentos aportados con la contestación con núm.21 y 22 (folios 346 a 349), y en los que aparece que tanto Dña. Trinidad como Dña. Purificacion marcaron con una X en la casilla que indicaba 'no quiero que se me haga perfil de inversión',y que han servido al juzgador de instancia para excusar a la entidad del incumplimiento que supone la no realización de los test, que hay muchos indicios en los documentos aportados que inducen a pensar que dicha renuncia no fue informada ni clara, ni libre ni voluntaria, siendo un vano intento de eludir las obligaciones que la demandada debía haber cumplido, y ello precisamente porque dicha renuncia está contemplada para clientes que quieran ser considerados como profesionales, debiendo hacer constar las consecuencias de su renuncia.

En el caso de autos no puede considerarse que el documento suscrito presente oscuridad alguna para la parte actora, que a la vista de la diversidad de productos financieros contratados tiene un conocimiento del mundo bancario. Dicho documento está firmado y es entendible por cualquier persona que sepa leer y escribir sin que conste que, a pesar de su edad, las actoras no pudieran hacerlo. Si no lo leyeron o no comprendieron lo que firmaron no pueden responsabilizar a un tercero habiendo de tenerse en cuenta la STS de 15-11-2012 que establece que 'no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre'. Si bien es cierto que en los últimos años se ha desarrollado en España una legislación muy perfeccionista y proteccionista con los consumidores y usuarios, esta normativa no puede llevarse a extremos tales que suponga en la práctica, privar de derechos civiles a los ciudadanos, convirtiéndolos en auténticos incapaces, hasta el punto de que el otorgamiento de un contrato carezca de todo valor jurídico simplemente porque el consumidor afirme que 'no lo leyó' o 'que no sabía lo que hacía o lo que firmaba'. Siendo mayor de edad, con plenos derechos civiles y por tanto, responsable de sus contrataciones, no se sostiene que se alegue, ante una coyuntura económica, que no fue informado adecuadamente cuando la actividad probatoria desplegada corrobora lo contrario junto con los actos propios del actor (En este sentido, SAP Madrid, Sección num. 13, 9-3-2.009 y Sección num.9 , 10-7-2.009 ).

Por tanto se ha de estar a lo que figura en el documento suscrito. Además, como indica la parte demandada el efecto inmediato a esa negativa a realizar el perfil, era la imposibilidad de realizar el servicio de asesoramiento a la inversión (art.79 bis LMV).

CUARTO.-El último motivo del recurso se centra en la acción subsidiaria de resolución y reparación matrimonial ejercitada en la demanda.

Esgrime el apelante que, acreditada la falta de información por la demandada y la falta de transparencia en los propios documentos contractuales, procede la resolución del contrato. Poco hay que añadir a lo expuesto por el juzgador de instancia, tan sólo resaltar (puesto que se ha aludido al servicio asesor que prestaba la demandada) que como indica la Sentencia de 13.4.2012 de esta sección (Rollo 171/2012 ) cuando la entidad financiera es mera intermediaria de la operación de suscripción de participaciones preferentes, no cabe hablar de que sea la suya una función de asesoramiento más allá del momento de la suscripción de las participaciones en cuestión (excluido de la consideración de asesoramiento en materia de inversión, art.63.1 g LMV). Y es que, como razona la STS Pleno de 18 de abril de 2013 'para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en materia de inversión (...) es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía. Debiendo valorarse, además, el contenido de la SAP de Madrid, de 31 de julio del 2012 , donde se señala que una cosa es que la entidad, a través de un empleado, informe sobre los productos financieros a sus clientes, y dé su opinión, y otra distinta, es que dicha información implique un efectivo contrato de asesoramiento.

Por lo demás, la sentencia citada en el recurso ( S.A.P.Madrid, Sección Undécima, de 17.1.2014 ) contempla un supuesto distinto al de autos, en que la prueba practicada no acredita que el cliente lo que quería era invertir en productos seguros ni ha sido la información suministrada lo que ha motivado la suscripción de la orden de compra objeto de litigio. Piénsese que en los resguardos de compraventa firmados por las actoras (folios 306 a 310) expresamente se indica que no son depósitos bancarios, ni conllevan garantía ni obligación y que la inversión conlleva riesgo de pérdida del capital invertido.

Para terminar, y puesto que igualmente se termina con la cita de distintas sentencias que recogen el criterio ya expuesto en la demanda, conviene recordar otras resoluciones, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de abril de 2011 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 3 de febrero de 2012 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 20 de febrero de 2012 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 15 de junio de 2012 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de septiembre de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de noviembre de 2012, y la ya citada de la Sección 1 ª de esta Audiencia Provincial de 13.4.2012 , en relación con el mismo producto, es decir, emisión de participaciones preferentes de LANDSBANKI, en las que los tribunales no han anulado las órdenes de compra, al entender que se trata de operaciones financieras no exentas de riesgos. Resulta evidente que un producto de inversión de alta rentabilidad también lo es de alto riesgo.

En conclusión, dado el perfil de las actoras y que en las órdenes de compra existía la información necesaria para conocer la característica de los valores adquiridos mediante el empleo de una mínima diligencia, en este caso la demandada ha ofrecido a la parte actora la información adecuada sobre el producto en cuestión, ya que las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, lo que conlleva la desestimación de la demanda.

QUINTO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa, en nombre de DÑA. Purificacion y DÑA. Trinidad , contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Córdoba en el Juicio Ordinario nº1.808/2013, confirmando dicha resolución en su integridad, con expresa imposición en costas a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.