Sentencia Civil Nº 414/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 349/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00414/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2007 0001000

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000361 /2014

Recurrente: Enriqueta

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: MARIA MARTA PALACIOS HERNANDEZ

Recurrido: Gabriel

Procurador: MARTA ARENAS CARRIL

Abogado: JOSE RIVERO SEGUIN

S E N T E N C I A nº 414/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLEN

Gijón, doce de noviembre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000361 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2015, en los que aparece como parte apelante, Enriqueta , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Pilar Cancio Sánchez asistido por la Letrada Dª María Marta Palacios Hernández, y como parte apelada, Gabriel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Marta Arenas Carril, asistido por el Letrado D. José Rivero Seguin.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 16-10-15 , en el procedimiento sobre Modificación Medidas, supuesto contencioso nº 361/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349/2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta Arenas Carril, en representación de Dª Gabriel , frente a Dª Enriqueta , representada por la Procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez, declaro haber lugar a la modificación de medidas acordada en la sentencia de fecha 19 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 9 de Gijón , en los autos nº 145/17, declarando extinguida la pensión alimenticia de su hijo Bernabe , con efectos desde la fecha de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Notificada la meritada sentencia a las partes, por la representación procesal de Enriqueta , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 349/15 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 3 de Noviembre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉMANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba la demanda planteada por D. Gabriel frente a Dª. Enriqueta declarando extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo mayor de edad D. Bernabe , con efectos desde la fecha de dicha resolución.

Por la representación de Dª. Enriqueta se formula recurso de apelación alegando la existencia de errores en la valoración de la prueba, en especial atendida la redacción del convenio regulador suscrito por los progenitores, que no se ha acreditado una alteración sustancial ya que no ha consolidado su posición laboral, ni ha alcanzado plena independencia económica, que no existe situación de precariedad en el demandante; por otra parte que no se ha acreditado que el hijo tenga una posibilidad real y concreta de ejercer una profesión u oficio, ni que exista falta de aplicación o dedicación en mejorar su situación laboral o económica, y que en todo caso procedería una limitación temporal Y unido a ello la existencia de incongruencia en la resolución.-

SEGUNDO.-Comenzando por la alegada incongruencia señala la recurrente que las causas alegadas en la demanda, eran que el actor había contraído un nuevo matrimonio y que su nueva familia estaba integrada por su nueva esposa y la hija menor de ésta y en segundo lugar, que su hijo D. Bernabe trabajaba de forma habitual y tenía recursos suficientes para proporcionarse medios de vida propios, no que el alimentista pueda ejercer un oficio o profesión, ni que la necesidad de alimentos provenga de mala conducta o falta de aplicación al trabajo.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el principio de congruencia consagrado en el artículo 218.1 de la LEC implica la necesaria concordancia entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en juicio y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas. Este principio ha de conectarse con el principio dispositivo y también con el de justicia rogada ( arts 19 y 216 de la LEC ) imperante en la jurisdicción civil, en virtud del cual los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( STS de 23 de marzo de 2009 ), siendo por tanto los particulares litigantes quienes deciden como hacer valer sus derechos e intereses, tanto desde el punto de vista de la interposición de la demanda como en lo que se refiere a la defensa del demandado frente a las pretensiones planteadas de contrario. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recordando que ' En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir...fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En el presente supuesto no cabe apreciar la incongruencia denunciada, por cuanto en los hechos de la demanda se hace referencia a que su hijo D. Bernabe tiene medios de vida propios por estar trabajando habitualmente y se establece, en contra de lo señalado por la recurrente, como causa de extinción de la pensión alimenticia el nº 3 del art. 152 del Código Civil , y la Sentencia de instancia tras descartar la otra causa invocada (nueva familia), resuelve que procede decretar su extinción por haberse incorporado al mercado laboral no en base a la desidia o falta de aplicación al trabajo.-

TERCERO.-Se alega la existencia de errores en la valoración de la prueba, en primer termino porque dicha pensión fue establecida por los cónyuges en el convenio regulador del divorcio especial atendida la redacción del convenio regulador suscrito por los progenitores, en el que se establecía que ' El esposo contribuirá en concepto de alimentos para el hijo común hasta que éste alcance independencia económicacon la cantidad de 800 €....D. Gabriel se compromete a mantener dicha suma pactada y su actualización hasta que el menor tenga un medio de vida propio ', debe tenerse en cuenta la libertad de pactos que rigen en todo convenio y se considera que se ha acreditado que de la vida laboral de Bernabe que no tiene un medio de vida que le permita vivir sin ayuda de sus progenitores, y no ha alcanzado independencia económica.

Ciertamente las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 y de 20 de abril y 10 de diciembre de 2012 señalan que se permite a los cónyuges pactar en el convenio regulador de la nulidad, separación o divorcio lo que consideren más conveniente a sus intereses, negocio jurídico de derecho de familia, de naturaleza mixta al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, lo que no elimina ni desplaza su naturaleza esencial de tipo contractual privado, en el que rige el principio de la autonomía de la voluntad de los afectados, con las limitaciones propias de aquellas materias indisponibles. Lo cual no impide que si se produce una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, puedan ser objeto de modificación.

En definitiva, la interpretación que debe darse a la referida cláusula debe realizarse conforme a las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1.281 y siguientes, y que las expresiones 'independencia económica' o 'medio de vida propio' marcan el límite de percepción de alimentos por parte del alimentista cuando queda demostrado su capacidad, no solo subjetiva, sino real, para obtener ingresos propios, lo que cual se analizará posteriormente.

Asimismo se alega errónea valoración de la prueba por cuanto considera que no se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento y que el hecho de haber tenido trabajos temporales y que se encuentra en situación de desempleo no debe conllevar que su posición laboral se haya consolidado, dicha cuestión la analizaremos conjuntamente con el siguiente motivo impugnatorio.

Por ultimo, se alega que no existe una situación de precariedad económica por parte del alimentante, habiendo ocultado datos de su real situación, dicha circunstancia ya fue desestimada en la instancia, al considerar que no concurría la causa 2ª del art. 152 del Código Civil (constitución de nueva familia con nuevas cargas) por lo que ningún pronunciamiento debe realizase en esta alzada.-

CUARTO.-Se alega que no ha quedado acreditado que Bernabe tenga una posibilidad real y concreta de ejercer una profesión u oficio y que no debe acordarse la extinción de la pensión cuando el trabajo es esporádico o los ingresos que percibe no le proporcionan la suficiente independencia económica, por lo que se invocaba una errónea valoración de la prueba.

Por su propia naturaleza, la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mismo, la pensión otorgada en dicho procedimiento, carece de fundamento y se extingue. Lo que no significa que se le niegue a este hijo su derecho a alimentos, sino que, en caso de precisarlos, deberá reclamarlos directamente para sí, en el procedimiento establecido legalmente para ello, fuera de los cauces de los procedimientos de familia.

Establece el apartado 3 del art. 152 del Código Civil que cesará la obligación de dar alimentos ' cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'. De esta forma, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes. Así la STS de 24 de octubre de 2008 señala que para que pueda prosperar el cese de la obligación de prestar alimentos es preciso que el alimentista pueda realmente ejercer una profesión u oficio de una manera más o menos permanente, con posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no siendo bastante para decretar el cese de la prestación alimenticia la acreditación de una mera capacidad subjetiva.

Pero junto a ello debemos tener presente que en relación a los hijos mayores de edad ya incorporados al mercado laboral pero en situación actual de paro o de escasa estabilidad laboral, ya se ha pronunciado esta Sala, así en Sentencias de 31 de julio de 2.007 , 7 de abril de 2.008 o 27 de enero de 2012 (con cita de las Sentencias de la Sección 1 ª, de 14 de enero de 2.002 , y de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2.006 ) donde se dice que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo es que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil , sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica. La finalidad de la medida prevista en el art. 93.2 del Código Civil era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente.

Y en el presente caso, ha de entenderse que esa incorporación al mercado laboral se ha producido aún cuando a un período largo de empleo, le siga un período de desempleo, o se alternen posteriormente unos y otros, pues ya se habrá interrumpido entonces el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial (no se olvide que el perceptor de la pensión no es entonces el hijo, sino el progenitor con el que convive), dado que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad no configura un derecho de ida y de vuelta en función de que estos entren y salgan del mercado laboral.

Resulta acreditado, en los autos, que D. Bernabe se ha incorporado al mercado laboral en la faceta profesional de limpiador, si bien con contratos temporales, un total de 96 días en el años 2010, 206 días en el año 2011, 150 días en el año 2012, cobrando a continuación una prestación por desempleo durante 122 días, 38 días en 2013 y 7 días en 2014, aún cuando dicha incorporación no sea estable ni tenga en este momento trabajo o ingresos, y como señala la Sentencia de instancia, no consta que esté llevando algún tipo de estudio o curso de formación, se ha interrumpido ya el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial, por lo que no cabe aplicar la excepcionalidad que supone la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo con arreglo a lo dispuesto en el art. 93 in fine del CC .

En caso de concurrir una situación de necesidad la misma debe solventarse con cargo a ambos progenitores por la vía del art. 142 y siguientes del Código Civil , tal como con acierto se deja sentado en la sentencia de instancia. Por cuanto antecede, debe mantenerse la extinción de la pensión de alimentos acordada en la apelada realizando a juicio de esta Sala la juzgadora a quo una correcta valoración de la prueba practicada.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente, al desestimarse el recurso formulado por Dª. Enriqueta , de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.-

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Enriqueta , contra la sentencia de 16 de octubre de 2014, dictada en autos sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 361/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , la que se confirmaen su integridad con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.