Sentencia CIVIL Nº 414/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 196/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 196/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 250/14

Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 414

Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 196/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2014, en el procedimiento nº 250/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Don Eugenio y Doña Trinidad , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Guillem Rodriguez en nombre y representación de Don Eugenio y Doña Trinidad , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la adquisición de deuda subordinada Caixa d'estalvis de Catalunya séptima y octava emisión a nombre de los demandantes de fechas 20 de enero de 2005 y 25 de noviembre de 2008, y DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a la parte actora la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS ( 13.452,91 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la materialización de las dos órdenes de compra, hasta el momento en que se efectúe la devolución, minorando de la cantidad a abonar a los demandantes la suma en que se fijen los rendimientos que fueron liquidados a los demandantes, pudiendo proceder a la compensación entre ambas cantidades al momento de la ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Eugenio y Doña Trinidad formularon demanda contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (en la actualidad CATALUNYA BANC) en la que ejercitaron la acción de nulidad del contrato de depósito y administración de valores, del contrato para la prestación de servicios de inversión y de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas, suscritos con la demandada, por dolo y/o error, Y, subsidiariamente, la acción de resolución de los referidos contratos.

Alegaron, los actores, en síntesis en su demanda, que tenían 65 y 61 años de edad, respectivamente, y estudios básicos y que eran clientes de la entidad demandada desde hacía mucho tiempo, confiando plenamente en el director de la sucursal, Sr. Laureano , que había asesorado previamente a una hija suya para la adquisición del producto que es objeto de esta demanda. Aquél les aconsejó que los ahorros, que tenían en otro producto, los depositaron en el producto que él les ofreció, emitido por la propia Caixa de Catalunya, con vencimiento, con el capital disponible en todo momento, y no sólo con una alta rentabilidad, sino además sin ningún riesgo porque tenía la garantía de Caixa Catalunya. Así, la demandada, a través del director de la oficina, en fecha 20 de enero de 2005 les indujo y aconsejó invertir su dinero en obligaciones subordinadas de la 7ª emisión, por valor de 18.000 €. En todo momento creyeron estar contratando depósitos a plazo fijo, sin riesgo. El Sr. Eugenio no estaba muy convencido, pero por la insistencia del director que no hacía más que reiterarle que era muy buen producto, con alta rentabilidad y muy seguro, y que tenía el capital disponible en todo momento, finalmente accedió. Posteriormente se les indujo de nuevo, en fecha 25 de noviembre de 2008 a volver a suscribir, esta vez, obligaciones subordinadas de la 8ª emisión, a través de una orden de suscripción por valor de 42.000 €. En total, invirtieron 60.000 €. No tienen constancia de que se les entregase en ningún momento el contrato de administración y depósito de valores ni ningún otro documento, excepto las órdenes de suscripción, en las que aparece que el producto es 'conservador' y '`prudente', respectivamente. Es falso que se les entregara o tuvieran a su disposición ningún tríptico. No querían que su dinero fuera invertido en ningún tipo de producto que pudiera conllevar riesgos de pérdida de su capital, o que no pudiera ser cancelado en el momento en que lo hubieran decidido ni les consta en absoluto que les fuera entregada documentación consistente en folletos informativos o test de conveniencia o de idoneidad. Únicamente les dijeron que eran los depósitos en los que tenían que invertir su dinero, nada más. Con posterioridad estalló el escándalo y para intentar paliar los graves perjuicios que se estaban causando, aceptaron la oferta de adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc en el marco de la recompra obligatoria de las deuda subordinada. Descontando el importe que percibieron por la venta, el importe pendiente de devolución asciende a 13.452,91 €. Y, después de exponer las características de las obligaciones subordinadas y del deber de información de la entidad financiera, alegaron los demandantes la existencia de dolo por parte de la demandada, al haberles inducido a contratar mediante maquinaciones insidiosas, sin las cuales no hubieran contratado, o, subsidiariamente, la concurrencia de error que invalidaría el consentimiento. Subsidiariamente, para el caso de que no se estimase la acción de nulidad, ejercitaron la acción de resolución de los contratos, por incumplimiento de las obligaciones de información, y la consecuencia, en todo caso, de restitución de la cantidad de 13.452,91 y el pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión, con simultánea restitución de los rendimientos percibidos.

La demandada se opuso a la demanda, alegando, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, y, en síntesis, que la actora realizó actos contradictorios con la acción que ejercita, pues ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, por lo que no podrá restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Pretender la nulidad de la compra de unos títulos por una parte, y la venta de dichos títulos, por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. No asumió la función de asesora financiera de la actora, sino que estamos ante la comercialización de productos y nadie obligó a la actora a firmar ningún contrato. En todo caso, cumplió con todos los requisitos legales vigentes en aquel momento y lo que es del todo imposible es saber si el destinatario ha llegado a conocer el producto. La ausencia de consentimiento está en contradicción con el hecho de cobrar los rendimientos durante todos estos años, y además, se habría producido la confirmación del contrato que extinguiría la acción de nulidad. Por lo que se refiere a la resolución, alegó que debería plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato y de los hechos alegados por la actora se desprende que entiende que se produjeron al contratar. Además, cumplió correctamente sus obligaciones, y no existiría relación de causalidad pues no habría daños y perjuicios, ya que éstos no serían más que una pérdida patrimonial inherente al producto.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad. Después analiza los requisitos de la acción de nulidad por error, vicio de consentimiento, y las obligaciones de información que pesaban sobre la entidad demandada. De la prueba testifical practicada concluye que hubo labor de asesoramiento y que no ha acreditado la demandada, que era a quien incumbía hacerlo, que se cumplieran las obligaciones que le imponía la normativa sectorial, por lo que procede declarar la nulidad de los contratos, ya que los mismos no pueden entenderse confirmados por el hecho de haber percibido lo rendimientos, y sin que el canje por acciones sea obstáculo para ello.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, alegando la inexistencia de asesoramiento financiero por su parte. Insiste en que el canje de los títulos por acciones y la posterior venta de ésta por parte de la actora al Fondo de Garantía de Depósitos suponen la confirmación y purificación de los contratos anulables. Alega la apelante en su recurso que al vender las acciones al FGD ya no podrá restituir los títulos si se declara la nulidad, y venderlos a un tercero supone la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula, con arreglo a los arts, 1309 y 1311 CC ., y, por tanto, carecería de acción, amén de haber ido contra sus propios actos al ejercitarla. Argumenta, además, la apelante, que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento, es el contrato de compraventa de los títulos valores pero no el título valor en sí, por lo que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. También alega que no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo, como afirma la sentencia, por ello debe estimarse la excepción de caducidad. En cuanto a la acreditación del vicio de consentimiento corresponde a quien lo alega, es decir, a la demandante, y en este caso, no se puede cuestionar que la demandante tenía a su disposición los rendimientos que iba percibiendo así como la información fiscal donde constaba la indicación de deuda subordinada, y se le informó debidamente de los productos contratados antes de la firma de los contratos por medio de la entrega del correspondiente folleto. Por último, considera que el supuesto incumplimiento en el deber de información no determina necesariamente el error. Finalmente, aun estimándose la demanda, existirían dudas de derecho sobre la imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato que ha quedado resuelto por los actos propios de la actora, que justificarían que no se le impusieran las costas.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alegó que se estaba solicitando la nulidad de la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada porque los contratos fueron suscritos con fecha 20 de enero de 2005 y 25 de noviembre de 2008, mientras que la demanda fue interpuesta transcurridos más de cuatro años.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores adquirieron las obligaciones de deuda subordinada en el año 2005 y 2008, pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En el caso de autos, según el relato que se contiene en la demanda los demandantes no habrían conocido las características de los productos financieros que habían adquirido hasta que estalló el escándalo de la comercialización de estos productos y se conoció la difícil situación económica por la que estaba atravesando la entidad demandada, lo que debe situarse en el año 2012. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta los actores de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, febrero de 2014, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de deuda subordinada. Normativa aplicable. Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de los actores del año 2005.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , con las siguientes palabras:

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron los títulos objeto del presente procedimiento.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que los actores alegaron que fue el empleado de la demandada, Sr. Laureano , el que les sugirió que tenían que suscribir obligaciones de deuda subordinada, que consideraban que eran productos similares a una imposición a plazo fijo, sin riesgo alguno.

El mencionado Sr. Laureano , que fue el empleado de la demandada que intervino en las dos suscripciones de deuda, reconoció en prueba testifical que los actores no tenían perfil de contratar productos de riesgo, y declaró que es posible que él les ofreciese las obligaciones de deuda subordinada porque era un producto que se ofrecía cuando el cliente decía que quería tener el dinero disponible, porque tenían liquidez rápidamente.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que, en relación con la adquisición del año 2008, le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto. Tampoco se les hizo siquiera el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ).

De cualquier forma, y con independencia de que no se llevaran a cabo los mencionados test, lo relevante, atendida la naturaleza del debate, es que no se ha probado que los demandantes hubieran sido informados de la verdadera naturaleza y de los riesgos que conllevaba la suscripción de los títulos, porque el propio testigo que los comercializó, así lo admitió en el acto del juicio

En la primera suscripción consta en la orden de compra una mención que dice:

'Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'.

Y, en la segunda:

'Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden'.

Pues bien, en ambos casos se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, vacía de contenido real al resultar contradichas por los hechos, amén de que resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Alejandra en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

En ninguna de las dos órdenes de compra se contenía la información necesaria para que los actores conociesen la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaban contratando, ni consta que esta información les fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

Además, el testigo declaró que lo que decía a los clientes era que se trataba de un producto garantizado por la propia entidad y que además de tener una rentabilidad en algunas emisiones, muy alta, tenía la ventaja de que se podía disponer del dinero en cualquier momento porque había un mercado secundario donde se comercializaba. Jamás se les explicó que se trataba de un producto con un vencimiento a diez años, ni que la entidad lo podía amortizar antes, ni que tuviese ningún riesgo. El propio testigo declaró que según su entender, la calificación de producto 'prudente' y 'conservador', que era como se calificaba en las dos órdenes de compra suscritas por los actores, significaba que no había riesgo de pérdida, lo que se demostró que no era así, reconociendo, al propio tiempo, que la explicación que se daba a los clientes era muy somera, y en el caso de que quisieran más información se les remitía al folleto informativo, que, en el caso de los actores, tampoco consta que se les proporcionase siquiera.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se proporcionó a los demandantes, lo que les movió a contratar el producto.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

QUINTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores pensaban estar contratando un producto similar a un depósito, cuando en realidad no era así. El testigo declaró que se les dijo que tenía la garantía de la Caixa, y que no había ningún riesgo en cuanto al capital pero por eso mismo no se les informó de que podría llegar a haber problemas para recuperar la inversión, y fue precisamente porque pensaron que podrían retirar su dinero en el momento en que quisieran, por lo que prestaron su consentimiento. Es decir, contrataron sobre la representación errónea de que estaban concertando un producto similar a un depósito a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se les ofreció a los actores por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se ha atenido en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad y la posibilidad de declarar la nulidad de un contrato que quedó resuelto por actos propios de la actora.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducudad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Y, por lo que se refiere a la procedencia de la nulidad, tampoco aprecia esta Sala la existencia de dudas jurídicas, ni la resolución de la secc. 19 de esta Audiencia que invoca la apelante centra las dudas en el tema de la nulidad, sino en el de la caducidad, a la que ya nos hemos referido.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.