Sentencia Civil Nº 414/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 44/2014 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 414/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 44/2014

AUTOS Nº 1152/2009

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1152/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Salvadora y Victorino que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. VICENTE VELLIBRE CHICANO y defendido por la Letrada Dña. ELISA ISABEL GUTIERREZ GAGO. Es parte recurrida PROICAR,PROMOTORA INMOBILIARIA CARDENAS,S.L.U.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29/04/2013, cuya parte dispositiva es como sigue:'Debo desestima y y desestimo la demanda principal formulada por Victorino Y Salvadora absuelvo a la demandada PROICAR, Promotora Inmobiliaria Cardenas SLU.de todos los pedimentos que se le formulan.

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA acumulada presentada porPROICAR, Promotora Inmobiliaria Cardenas SLU.condeno a Victorino Y Salvadora acumplir el contrato de compraventa celebrado el 2 de febrero de 2007 en los términos pactados y a pagar a la vendedora, la suma de 214.905,96 eurosmás los intereses legales que sean de aplicación desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello con condena en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 13 de junio de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En la demanda origen del presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Victorino y doña Salvadora , unadualidad de acciones personalesacumuladas entre sí de forma subsidiaria, derivadas de la relación jurídica de contrato de compraventa de vivienda en construcción concertado entre aquellos y la demandada, entidad mercantil PROICAR PROMOTORA INMOBILIARIA CÁRDENA, SLU, (en adelante PROICAR), en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con una doble finalidad: 1.- Ladeclaración de nulidad del contrato, por infracción de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. 2.- Subsidiariamente, ladeclaración de la resolución del contrato de compraventapor incumplimiento contractual de la demandada, referido a la obligación de terminación de la construcción de la vivienda, y de la entrega de la misma, en los plazos establecidos en el contrato. Solicitándose, en ambos casos, la condena de la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, por importe global de 43.952,20 euros, incrementadas con los intereses al tipo del 6% anual. Las pretensiones encuentran fundamento legal en el art. 6.3 y concordantes del Código Civil (CC ), en relación con las disposiciones de la Ley 57/1968, y en el art. 1.124 CC , y son referidas al contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes en fecha 2 de febrero de 2007, teniendo por objeto la vivienda NUM000 , bloque NUM001 , portal NUM002 , planta NUM002 , junto con garaje y trastero, del conjunto Residencial DIRECCION000 , en el término municipal de Estepona.

Al mencionado proceso se hanacumulado los autos de Juicio Ordinario nº 598/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona,promovidos por la mercantil PROICAR contra don Victorino y doña Salvadora , en ejercicio de la acción de cumplimiento contractual, con relación al contrato de compraventa de vivienda antes referido, con solicitud de la declaración de la obligación de los compradores demandados de abonar a la actora el precio convenido en el contrato de compraventa, incrementado con el 7% en concepto de impuestos repercutibles, concretada la cantidad adeudada en 214.905,96, y de la condena de los demandados al pago de la misma, debiendo antes ejercitar, en su caso, la opción de subrogarse en el préstamo hipotecario que grava la vivienda, en cuyo caso la condena se reducirá al pago de la diferencia entre el precio de la vivienda y el importe de dicho préstamo hipotecario.

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La sentencia de primera instanciaha desestimado la demanda principal, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos que se le formulan en la misma, así como ha estimado la demanda origen de los autos acumulados, condenando a los demandados a cumplir el contrato de compraventa celebrado el 2 de febrero de 2007 en los términos pactados y a pagar a la vendedora, la suma de 214.905,96 euros más los intereses legales que sean de aplicación desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello con condena en costas.

Contra la sentencia se alza la parte demandante del proceso principal y demandada en el proceso acumulado por medio del presenterecurso de apelación, el cual es examinado a continuación, separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se funda.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA.

Al amparo del primer motivo del recurso se solicita por la parte apelante la declaración de la nulidad de la sentencia de primera instancia, con base en la infracción de normas y garantías esenciales del procedimiento, causantes de indefensión. La infracción procesal es referida a la inadmisión del medio de prueba documental propuesto por la parte actora/demandada apelante en el acto de juicio, como complemento de una previa prueba documental que había sido admitida a su instancia y practicada en términos que dicha parte entendía incompletos; ello con infracción de las normas procesales sobre admisión de pruebas ( artículos 281 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -) y sobre las diligencias finales ( art. 435 LEC ), y conculcación del derecho de defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución .

El recurso es resuelto en los siguientes términos:

1.- El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

2.- En el presente caso, la solicitud de la declaración de nulidad carece de justificación alguna. Así, la parte apelante sustenta su petición en que la Juzgadoraa quono se ha pronunciado sobre la admisión o denegación de un medio de prueba solicitado en el marco de las diligencias finales, que afecta a la prueba de uno de los hechos en que se funda el derecho de la parte demandante del proceso principal.

En este orden de cosas, han de tenerse en cuenta la previsiones legales sobre la cuestión: 1.- El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas ( art. 285.1 LEC ). Contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, en el juicio verbal, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia ( art. 446 LEC ). Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, entre otros caso, cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas ( art. 435.1.2ª LEC ). 2- En el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir, además, la práctica de pruebas en segunda instancia, en determinados casos, entre los que se encuentran las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista, o las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales ( art. 460.2.1 ª y 2ª LEC ). 3.- En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( art. 459 LEC ).

En el caso que nos ocupa, a la vista de las actuaciones de la primera instancia sobre la solicitud de la práctica de diligencia final deducida por la parte aquí apelante, implícitamente rechazada por la Juzgadoraa quo, el derecho que asistía a aquélla no era otro que el de proponer la admisión y práctica en la segunda instancia de la prueba que, a su entender, no había sido admitida o había sido indebidamente rechazada en la primera instancia. Siendo así que la parte actora/demandada ahora apelante ha acomodado su conducta procesal a las previsiones legales antes expuestas, ya que ha solicitado la admisión y práctica en la segunda instancia de la prueba documental solicitada en su momento como diligencia final, prueba que ha sido practicada con el resultado que obra en el Rollo de Apelación.

Lo expuesto determina la improcedencia de la solicitud de la declaración de la nulidad de la sentencia, al ofrecer el ordenamiento juridíco procesal un remedio natural para la superación de la infracción de normas y garantías procesales denunciada por la parte apelante, desvirtuando así su posible efecto anulatorio de actuaciones judiciales.

Por lo que ha de rechazarse el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: SOBRE LOS PRONUCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMER INSTANCIA ACERCA DE LA CUESTIÓN DE FONDO.

Con carácter subsidiario, se impugnan por la parte apelante todos los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre las pretensiones deducidas por las partes litigantes, referidas a la acción de nulidad contractual, la acción de resolución contractual y la acción de cumplimiento contractual.

Examinándose el recurso respecto de cada una de las expresadas acciones. Así:

1.- Sobre la acción de nulidad contractual.

La acción de nulidad contractual, ejercitada en la demanda principal, ha sido rechazada en la sentencia apelada con fundamento en unos razonamientos jurídcios que son plenamente compartidos por esta Sala, sin que puedan entenderse desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante, que se limitan a reiterar aquellas que, con absoluta improcedencia, fueron formuladas en el escrito de demanda.

Efectivamente, son absolutamente correctas y ajustadas a derecho las consideraciones de la Juzgadoraa quoen los siguientes términos:

Para apreciar el vicio de nulidad alegado por la parte actora, el contrato privado de compraventa debería contener una clausula, reguladora de los elementos esenciales del contrato que fuera contraria a norma imperativa, de conformidad con el art. 1300 cc ., es decir que dicho vicio de nulidad afectase a uno de los elementos considerados por el art.1261 de cc como elemento esencial del contrato, cuales son: consentimiento, objeto y causa.

Dicha circunstancia no se da en el contrato litigioso, pues con independencia de la valoración sobre la mayor o menor corrección de las clausulas del referido contrato que pueda hacerse en un estudio pormenorizado, reúne dicho contrato privado los elementos esenciales, entendiendo como causa del contrato, el propio de la compraventa, es decir, que el comprador reciba una cosa a cambio de un precio, habiéndose determinado tanto la cosa como el precio sin infracción de norma imperativa. En lo que hace al consentimiento, se entiende prestado libre y voluntariamente por personas capaces para ello.

.../... el contrato incluye en su estipulación sexta la referencia a la citada ley, adecuándose por lo tanto a la misma, estableciendo que en caso de resolución y de conformidad con dicha ley, las cantidades entregadas serán devueltas a al adquirente junto con los intereses al tipo que reglamentariamente venga establecido, asimismo, la parte vendedora en la misma clausula sexta asume el compromiso de suscribir aval o póliza de aseguramiento de dichas cantidades. Por todo ello, con independencia de que los requisitos exigidos por la citada ley vengan cumplidos en el contrato examinado con mayor o menor exactitud, lo cierto es que no existe en dicho contrato una clausula contraria al articulado de la citada ley. Siendo además, que el propio carácter imperativo de la referida norma viene a aplicarse al supuesto de la compraventa celebrada con independencia de la inclusión o no en el articulado del contrato, ya que la propia norma otorga derechos irrenunciables al adquirente...(Fundamento de Derecho Tercero).

La claridad, precisión y corrección jurídica de las anteriores consideraciones, que hacemos nuestras, eximen a esta Sala de un mayor razonamiento jurídico sobre la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda principal.

Es claro que el supuesto de hecho de la demanda no justificaba, en ningún caso, la solicitud de la declaración de nulidad del contrato de compraventa, estándose, en cualquier caso, ante una hipótesis de incumplimiento de un contrato de compraventa válido, referido el incumplimiento a la obligación de la parte promotora vendedora en orden a la formalización y entrega del aval previsto en la Ley 57/1968 para garantizar la devolución de la cantidades entregadas a cuenta por los compradores. Lo que, en su caso, legitimaría a los compradores para instar la resolución del contrato, al amparo de la propia Ley 57/1968 o del art. 1.124 CC . Teniéndose en cuenta sobre este particular, en cualquier caso, que obra en las actuaciones certificación de la entidad BANCO SANTANDER, de fecha 26 de marzo de 2007, por la que dicha entidad afirma haber otorgado aval a PROICAR para que pueda percibir cantidades anticipadas de las viviendas que está construyendo en Residencial DIRECCION000 , en Estepona, consignando además que don Victorino y doña Salvadora , como adquirentes de la vivienda NUM000 , bloque NUM001 , portal NUM002 , planta NUM002 , junto con garaje nº NUM003 y trastero nº NUM004 , quedan garantizados, por estar el anticipo pactado en el aval de referencia, de la devolución de las cantidades que entreguen a cuenta para la adquisición de la referida vivienda, hasta la cifra de 48.317,16 euros (f. 116). Lo que, unido a las prevenciones del contrato de compraventa sobre la cuestión (cláusula sexta), permiten concluir con el cumplimiento por la promotora vendedora de la obligación impuesta por la Ley 57/1968 para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas para la compra de la vivienda, en los términos legalmente previstos.

Lo que determina el rechazo del recurso de apelación sobre este punto.

2.- Sobre la acción de resolución contractual.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se desestima la pretensión subsidiaria formulada en la demanda origen del proceso principal. Como ya se ha expuesto, se trata de la acción de resolución del contrato de compraventa, basado en el incumplimiento contractual de la parte promotora vendedora, referido dicho incumplimiento a la obligación de de esta última en orden a la terminación de la construcción de la vivienda, y de la entrega de la misma, en los plazos establecidos en el contrato. La pretensión resolutoria actora se funda legalmente en el art. 1.124 y concordantes del Código Civil . Siendo de resaltar que la cuestión de la falta del aval previsto en la Ley 57/1968, invocado por la parte actora apelante como sustento de la pretensión de nulidad del contrato de compraventa, no ha sido aducida como fundamento de la acción de resolución del mismo contrato.

La Juzgadora de Primera Instancia ha rechazado la pretensión resolutoria formulada por los actores apelantes, concluyendo, a la vista de los términos de la cláusula quinta del contrato (se fija inicialmente la finalización de la obra para el 30 de agosto de 2008 y la obligación de entrega se fija en el plazo máximo de tres meses desde la licencia de primera ocupación), y tras el examen de la prueba practicada, en especial de la amplia documentación aportada por ambas partes (Certificado Final de Obra, que acredita la finalización de la obra el 22 de septiembre de 2008, sin que hubiera transcurrido ni un mes desde la fecha inicialmente fijada de terminación de las obras), que no existe tal retraso en los términos alegados por la parte actora, no pudiendo entenderse que, en la ejecución de unas obras de tal envergadura, una variación de veinte días constituya retraso en cuanto a la terminación de las obras. Con relación a la entrega propiamente dicha de la vivienda, la Licencia de Primera ocupación tiene fecha de 9 de febrero de 2009, constando comunicación de la promotora efectuada por burofax de fecha 11 de febrero de 2009 requiriendo a la parte compradora para el cumplimiento del contrato celebrado, mediante el otorgamiento de escritura pública y entrega de posesión de la vivienda, lo que es reiterado por medio de requerimiento notarial de fecha 18 de marzo de 2009. Lo que haceprueba plena del adecuado cumplimiento de su obligación de entrega de la vivienda en los términos pactados en el contrato.../... si bien es cierto que existe un cierto periodo dilatorio entre la fecha de finalización prevista inicialmente de las obras, y el posterior requerimiento para la entrega de la vivienda, dicho lapso temporal no puede considerarse en ningún caso como un retraso relevante y capaz de frustrar la finalidad del contrato de compraventa.(Fundamento de Derecho Séptimo).

Las conclusiones de la Juzgadoraa quoson plenamente compartidas por la Sala, por corresponderse con una adecuada y conjunta valoración del material probatorio del proceso. Teniéndose en cuenta lo siguiente: a) que cuando se produce el requerimiento resolutorio por parte de los compradores (acta notarial de fecha 11 de noviembre de 2008) ya habían finalizado las obras de construcción de la vivienda objeto de la compraventa, cual se infiere del certificado final de obra de fecha 25 de septiembre de 2008 emitido por la dirección facultativa; sin que el contenido del certificado final de obra no puede entenderse desvirtuado por el acta notarial de presencia de fecha 16 de septiembre de 2008, en la que, además, no se aprecia ningún dato que permita concluir sobre la pendencia de la terminación de la obra de la vivienda en ese momento; y b) que la licencia de primera ocupación se obtiene con fecha 2 de febrero de 2009, cuatro meses después de la terminación de la obra, plazo razonable en atención a la entidad de la promoción, tres edificaciones integradas por 78 viviendas y sótanos destinados a aparcamientos y trasteros, con zonas verdes públicas, compuestas; constando que la parte promotora ofreció a los compradores la entrega de la vivienda, simultánea al otorgamiento de la escritura pública de la vivienda, ello en los días inmediatamente posteriores a la concesión de la licencia.

De lo que se extraen dos conclusiones: 1.- La falta de certeza del sustrato de hecho de la causa resolutoria invocada por la parte compradora demandante en el requerimiento resolutorio remitido a la parte promotora vendedora por conducto notarial, al constar que en ese momento (11 de noviembre de 2008) habían finalizado las obras de construcción de la vivienda objeto de la compraventa. 2.- El exacto cumplimiento de la obligación de entrega asumida por la promotora vendedora, al constar que, inmediatamente después de obtenida la licencia de primera ocupación, se requirió a los compradores el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con simultánea entrega de la vivienda y pago del precio pendiente.

Por la parte apelante se alega que, a la vista de los términos en que se establece el plazo de entrega de la vivienda (...en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación..., reza la cláusula quinta), estamos ante una obligación cuyo momento de cumplimiento se deja al arbitrio de la parte vendedora, al no establecerse un término para solicitar la autorización administrativa para la ocupación de la vivienda, lo que abunda en la procedencia de la resolución contractual.

Sobre este punto, ha de destacarse que estamos ante una obligación que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa. Tratándose de la entrega de una vivienda comprada en construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, por lo que interesa para la presente resolución, destacadamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

Ciertamente, los términos del contrato de compraventa sobre la fecha de entrega de la vivienda adolecen de la falta de concreción y claridad exigidas. Sin embargo, ello no comporta, por sí, la apreciación del incumplimiento de la promotora vendedora respecto de la obligación de entrega de la vivienda, al constar que la licencia de primera ocupación se obtuvo dentro de un plazo que evidencia la diligencia de aquélla en su solicitud; misma diligencia que se ha mostrado a la hora de ofrecer la entrega de la vivienda, tras la obtención de la licencia administrativa, hecho producido dentro de los dos primeros días del plazo de tres meses establecido en el contrato.

Por último, no son de recibo las alegaciones de la parte apelante sobre la pretendida aplicación de la doctrina sobre la cláusularebus sic stantibus, con base en el endurecimiento de las condiciones exigidas por las entidades financieras para acceder a un crédito hipotecario, como consecuencia de la actual crisis económica, lo que más propiamente hace referencia a las circunstancias económicas personales de los compradores, que no pueden afectar a la subsistencia del contrato de compraventa.

En primer lugar, estamos ante unas alegaciones realizadasex novoen esta alzada. Lo que determina la aplicación de la doctrina jurisprudencial que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ).

En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la cláusularebus sic stantibussólo procede cuando se cumplen los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso ( STS de 6 de noviembre de 1.992 ), que consisten en que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación a las previstas al tiempo de su celebración ( SSTS de 17 de noviembre de 1.993 y 29 de enero de 1.996 ), tratándose por tanto de circunstancias imprevisibles por completo, y que vienen a actuar aportando una desproporción inusitada y exorbitante, fuera de todo cálculo, que aniquila el necesario equilibrio de las prestaciones ( Sentencias de de 15 marzo de 1.994 y de 29 de mayo de 1.996 ), otorgándose a la referida cláusula efectos modificativos del contrato, encaminados a compensar el desequilibrio obligacional instaurado - y lo que supone plantear demanda o, en su caso, su petición por vía reconvencional, - pero no autoriza la extinción o resolución de la relación por la alteración sobrevenida de la base negocial ( SSTS de 6 de noviembre de 1.992 , 15 de marzo de 1.994 y 19 de junio de 1.996 ), lo que cabría considerar teóricamente si se diera la desaparición total de dicha base, determinante de una imposibilidad plena en el cumplimiento de las prestaciones. Requisitos, los expresados, que no concurren en el caso aquí enjuiciado.

Por lo que procede el rechazo del segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede ladesestimación del recurso de apelacióny la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante del proceso principal y demandada en el proceso acumulado, don Victorino y doña Salvadora , contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 dictada por la Sra. Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estepona en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 1152/2009, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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