Sentencia CIVIL Nº 414/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 553/2015 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000553/2015

NIG: 3501642120140005250

Resolución:Sentencia 000414/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000202/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Higinio

Testigo Olegario

Testigo Jose Antonio

Testigo Alexis

Testigo Dionisio

Perito Inocencio

Perito Gabriela

Perito Socorro

Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Maria Del Carmen Bordon Artiles

Apelante MERIDIONAL CANARIAS S.A. Jose Javier Marrero Aleman

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Juan José Cobo Plana

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de noviembre de 2.016.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 553/15 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 18 de junio de 2.015 en el Juicio Ordinario 202/14.

Apelante-demandada: MERIDIONAL CANARIAS, SA, representada por el procurador don José Javier Marrero Alemán y defendida por el letrado don Matías Trujillo León.

Apelado-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por el procurador doña Carmen Bordón Artiles y defendida por el letrado don Aurelio Puche Ramos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 324-350)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 18 de junio de 2.015 en el Juicio Ordinario 202/14 dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra, Doña María Carmen Bordón Artiles en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Meridional Canarias ,S.A. debo condenar a ésta a abonar a aquélla la suma de condene a la demandada a abonar a su representada la suma de cuarenta y siete miiseiscientos nueve euros y ochenta y siete céntimos de euro (47.609,87 euros), intereses a que se refiere el fundamento de derecho cuarto de esta resolución , sin hacer expresa condena en costas procesales'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 355-373)

MERIDIONAL CANARIAS, SA interpuso recurso de apelación el 21 de julio de 2.015 en el que interesa dicte sentencia en la que, estimando el recurso de apelación, con revocación de la Sentencia del Juzgado a quo:

I.) Acuerde, acogiendo la excepción de falta de legitimación 'ad causam' de la Comunidad de Propietarios y en su representación del Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la acción judicial planteada, desestimar la demanda presentada de contrario, sin necesidad de analizar las cuestiones de fondo del presente recurso de apelación, y todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en la Primera Instancia, y las del presente recurso si se opusiere al mismo.

II.) Subsidiariamente, por si se desestimara la petición anterior y se entendiera procedente entrar el fondo del recurso, se acuerde la reparación de las '1. Grietas y fisuras en muros de cerramiento de viviendas, en el interior de los portales NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 y en cuartos de electricidad y contadores' de conformidad con los trabajos y presupuestos señalados por la Ingeniera de Edificación y Arquitecta Técnica en Ejecución de Obras Doña Socorro, en su informe pericial obrante en las actuaciones: '01 ARREGLO DE GRIETAS Y FISURAS por importe de 2.695,03 €' y '02 CARPINTERÍAS por importe de 4.665,50 €' y todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en la Primera Instancia, y las del presente recurso si se opusiere al mismo.

TERCERO. Oposición (f. 388-397)

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se opuso al recurso en escrito de 24 de septiembre de 2.015.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2.016. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

La entidad MERIDIONAL CANARIAS, SA fue promotora del Edificio de 47 viviendas sito en la CALLE000, que constituye hoy la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 18 de junio de 2.015 en el Juicio Ordinario 202/14 estimó parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y condenó a MERIDIONAL CANARIAS, SA a pagar la suma de 47.609,87€ por vicios o defectos constructivos.

Recurre en apelación MERIDIONAL CANARIAS, SA para que: (a) se desestime la demanda, acogiendo la excepción de falta de legitimación ad causan de la comunidad para el ejercicio de la acción; o de forma subsidiaria (b), acuerde la reparación de la partida '1. Grietas y fisuras en muros de cerramiento de viviendas' de conformidad con lo señalado por la perito Doña Socorro. Sus alegaciones se pueden resumir en:

Errónea valoración de la prueba documental obrante en autos, y en concreto del documento numero 2, pues de éste no puede extraerse ni deducirse que haya quedado acreditada la adopción de un acuerdo válido, claro y específico de iniciación de acciones judiciales por la Comunidad de Propietarios, a través de su Presidente, y frente a la Promotora de la Edificación para reclamarle la reparación de los supuestos defectos constructivos que aquí se reclaman.

Rechazamos las consideraciones recogidas en el fundamento tercero, apartado 1 de la sentencia denominado '1. Grietas y fisuras en muros de cerramiento de viviendas, en el interior de los portales NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 y en cuartos de electricidad y contadores'. Discrepamos que la suma total de 26.695,03 euros deba ser estimada, porque mi representada no aceptó el presupuesto de la actora. En el propio suplico de la demanda en su petición subsidiaria II) se interesó que si se entraba en el fondo del asunto se acordase «la reparación de los daños señalados por la Ingeniera de Edificación y Arquitecta Técnica en Ejecución de Obras Doña Socorro, en su informe pericial, así como fijar el presupuesto de su reparación y, por tanto, el monto indemnizatorio en la suma 14.745,57 euros, que la citada perito recoge en su informe», monto total en el que obviamente se incluían los capítulos '01 ARREGLO DE GRIETAS Y FISURAS' por importe de 2.695,03 € y '02 CARPINTERÍAS' por importe de 4.665,50 €.

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución.

Revisado el asunto, la Sala comparte la acertada valoración de la prueba y motivada aplicación del derecho de la Sentencia de Instancia. Damos su argumentación por reproducida, añadiendo los razonamientos necesarios para desestimar las alegaciones del recurso.

SEGUNDO. Legitimación del presidente de la Comunidad

'[E]s pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala . que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario. [...] pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias».ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de junio de 2016, Sentencia: 422/2016, Recurso: 458/2014.

En la Junta de 30 de septiembre de 2.013 (f. 10-12) se trata el asunto de los 'defectos constructivos de las zonas comunes', en el punto segundo del orden del día. La posibilidad de iniciar el procedimiento judicial está en el punto tercero. En el debate se plantea la posible insolvencia de la promotora, por lo que se someten a votación tres propuestas distintas: aprobar la derrama y autorizar a la presidenta para presentar demanda; o solicitar información patrimonial de la demandada; o no aprobar la derrama ni presentar la demanda. La primera propuesta recibe 10 votos que representan un 22,22% de propietarios, la segunda 5 y la tercera tan solo un voto.

La lectura conjunta del acta revela que no hay ninguna incoherencia, pues la voluntad mayoritaria de la Junta es favorable a la autorización al presidente, y queda claramente plasmado, en negrita y subrayado, que ese el acuerdo adoptado en el punto tercero del orden del día (f. 12).

Añade también la Sentencia de instancia, de forma acertada, que MERIDIONAL CANARIAS, SA es propietaria en la comunidad y asistió a la Junta con voz pero sin voto por su situación de morosa (f. 10). Si estaba disconforme con el desarrollo de la Junta o las votaciones, pudo impugnar ese acuerdo. Caso contrario, recordamos que 'en materia de validez y plena eficacia de tales acuerdos la jurisprudencia declara que: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos . De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables. Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial . que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 6 de Noviembre del 2013, Recurso: 1020/2009 (y las que cita).

Lo que conduce a la desestimación de la alegación (1).

TERCERO. Responsabilidad del promotor

MERIDIONAL CANARIAS, SA, en su calidad de promotor del edificio, admitió la existencia de fisuras en la edificación y contrató a la entidad CIMENTACIONES Y ARRENDAMIENTOS, SL para subsanarlas, mediante operaciones de consolidación del terreno a través de inyecciones de cemento a presión (f. 216-218). Así consta en el informe de la entidad BUREAU VERITAS, encargada del control técnico de edificación, de fecha 28 de octubre de 2.009 (f. 51-60).

Esos trabajos se realizaron en una primera fase entre julio y agosto de 2.009 (f. 48). Luego se comprobó que los problemas de los portales NUM001 y NUM002 estaban resueltos y se hicieron inyecciones adicionales en la fase 2, en septiembre de 2.009. Después de la cual se preveía una 3ª campaña junto a la zona del muro, que debería haber resuelto la incidencia, 'no obstante se mantendrá el seguimiento de todos los elementos afectados durante un período adicional de al menos 9 meses' (f. 48, según BUREAU VERITAS).

En la memoria de trabajos de la entidad CIMENTACIONES Y ARRENDAMIENTOS, SL actualizada a octubre de 2.009, se mencionaba que los 'asientos se han detenido por completo en los portales NUM000, NUM001 y NUM002', se preveía una 'tercera fase de inyección en este portal' y 'concluida la tercera fase de inyección se revisarán las conclusiones del presente informe' (f. 35-42).

Con la demanda se presenta el informe pericial de la arquitecto superior doña Gabriela (f. 61-85) que también menciona esos trabajos, pero aclarando que después de marzo de 2.010

todavía se han seguido produciendo movimientos en esa zona central del edificio, afectando todavía a los portales, cuartos de contadores, pavimento calle central y algunos jardines traseros del Edificio 1.aún no se han colmatado del todo las oquedades existentes en el subsuelo de toda esa zona exterior a los muros de sótano de los edificios. se ha comprobado que aún se están produciendo asientos en la zona central del edificio, sobre todo en el trasdós del muro de sótano del Edificio 2 (f. 80) [...]

Para cortar con la causa matriz, se considera. que se ha de seguir consolidando el terreno de relleno de la zona central mediante más inyecciones de lechada de cemento tal y como ya se ejecutaron en años anteriores y que no se concluyeron.(f. 81)

Mientras que la demandada se apoya en el informe pericial de la ingeniero de la Edificación doña Socorro (f. 144-171), que entiende que

.no considera necesario establecer un programa de actuaciones de inyección de hormigón posteriores a las ya ejecutadas en 2.009 por Cimentos (f. 160)

El apelante entiende que no proceden más actuaciones de inyección de hormigón, o en el peor de los casos, solo serían necesarias en la zona del portal 1, coincidiendo con el dictamen que presentó. Esa es su alegación (2).

La Sala coincide con la valoración hecha por la Juez de Instancia. Las opiniones del informe pericial aportado por el apelante se basan en lo expuesto por CIMENTACIONES Y ARRENDAMIENTOS, SL. Esa entidad era muy clara al mencionar la necesidad de una tercera fase de inyecciones de cemento y el seguimiento de sus resultados, puesto que ese sistema de reparación es aproximativo y se basa en el ensayo y error. En su escrito de recurso, afirma el demandado que como 'no se recibió comunicación alguna por parte de CIMENTACIONES Y ARRENDAMIENTOS, SL ni de BUREAU VERITAS . entiende que también se había paralizado el asentamiento del portal 1' (f. 370). Pero es el demandado quien tiene la carga de acreditar que ha procedido a la completa reparación de los defectos y ni siquiera ha dado cumplimiento al programa establecido, pues no abonó la tercera fase de inyecciones de cemento ni la eventual cuarta fase.

En ese sentido deben interpretarse las declaraciones testificales que menciona la sentencia apelada (f. 347): la de don Alexis, por CIMENTACIONES Y ARRENDAMIENTOS, SL; y don Jose Antonio, representante de BUREAU VERITAS. Testigos que destacan la necesidad de hacer un seguimiento y que el programa inicialmente estipulado de reparaciones no llegó a completarse.

La perito doña Socorro no niega que existan actualmente 'grietas', pero las atribuye a 'grietas/fisuras diferidas que aparecen antes y durante los trabajos de inyección de hormigón para consolidar el terreno del talud' (f. 160). Sin embargo, ninguno de los otros técnicos atribuye las fisuras a los propios trabajos de reparación. Es lógico concluir que, puesto que no se completaron las actuaciones diseñadas para subsanar el defecto (que incluso se preveía que podía ser no definitivas y precisar seguimiento posterior), las nuevas grietas o fisuras derivan del problema inicial y deben terminarse las tareas de reparación. Lo que lleva a la Sala a coincidir con la Juez de Instancia e inclinarse por el criterio del perito de la parte actora, y sus valoraciones. Debiendo desestimarse igualmente la alegación (2).

CUARTO. Costas y depósito

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por MERIDIONAL CANARIAS, SA, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 18 de junio de 2.015 en el Juicio Ordinario 202/14.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.