Sentencia CIVIL Nº 414/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 319/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012079
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012079
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 319/2017 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 1067/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gines
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS
Recurrido/a / Errekurritua: Lorenza
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: EDURNE CASTILLO ALDASORO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Iñigo Madaria
Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre, y Dª Mª Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 414/17
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 319/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio Contencioso nº 1067/16, promovido por D. Gines representado por
la Procuradora Dª María Boulandier Frade y asistido del Letrado D. José Luis Bracons Pontijas, frente a la
sentencia nº 150/17 dictada el 17 de marzo de 2017, siendo parte apelada Dª. Lorenza representada por
la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola y asistida por la Letrada Dª. Edurne Castillo Aldasoro, y
actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz dictó el 17 de marzo de 2017 sentencia nº 150/17 en autos de Divorcio Contencioso nº 1067/16, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'En virtud de todo cuanto antecede, se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña.

Lorenza y se declara:
PRIMERO.- La extinción por divorcio del matrimonio celebrado el 27 de diciembre de 1980 celebrado en Vitoria, entre Dña. Lorenza y D. Gines .



SEGUNDO.- Se atribuye a Dña. Lorenza el uso del domicilio que fue común, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 ., de Vitoria, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. Serán de cuenta de la usuaria los gastos ordinarios de la vivienda (agua, luz, teléfono, gas, cuotas ordinarias de comunidad, basuras-) y los gastos que se deriven de la titularidad dominical (IBI, seguro de hogar, cuotas extraordinarias de comunidad-) se atenderán por ambas partes por mitad.



TERCERO.- Se establece en favor de Dña. Lorenza una pensión compensatoria de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales, por un periodo de tiempo de SIETE AÑOS. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a IPC o indicador que lo sustituya y deberá ser abonada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que deberá indicar la demandante.



CUARTO.- Se atribuye el uso del vehículo Citroen Xsara .... CJW a Dña. Lorenza y el de la furgoneta Ford Transit .... XQL a D. Gines .



QUINTO.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial que hubiera regido entre las partes.



SEXTO.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea la presente sentencia, líbrese exhorto al Registro Civil correspondiente, con testimonio de la presente resolución, para la práctica del correspondiente asiento registral.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gines , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-05-2017, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de Dª. Lorenza escrito de oposición al recurso de apelación, y remitiéndose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 09-06-2017 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D.

Iñigo Elizburu Aguirre, y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 17-07-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2017.



CUARTO .-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en la que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que no es objeto de este procedimiento, la compensación prevista en el artículo 1.438 del Código Civil sino la pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil .

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación del artículo 1438 del Código Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al artículo 1438 del Código Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del art. 1438 del Código Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.



SEGUNDO.- Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015 : El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria-declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio ).



TERCERO.- En el presente caso: - El matrimonio tuvo lugar en diciembre de 1980; - La Sra. Lorenza tiene, actualmente, 58 años y el Sr. Gines 61 años; - El Sr. Gines y la Sra. Lorenza han tenido dos hijos, Julio nacido en el año 1983 y Silvio nacido en el año 1985; - En línea con lo argumentado por el Juzgador de instancia, lo manifestado por la Sra. Lorenza , en su interrogatorio, respecto a que se ha dedicado a llevar un casa con 4 miembros y además a aportar dinero lo que ha podido, viene indiciariamente corroborado por el hecho de que en su vida laboral figuran varios contratos de trabajo a tiempo parcial. Y más aún, porque en el recurso de apelación se sostiene, como una alternativa en relación al uso del domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, seguir manteniendo hasta la liquidación de gananciales el mismo régimen de convivencia mantenido hasta la fecha, consistente en el uso compartido del inmueble, cada uno en una habitación, y la esposa cobrando una cantidad de 200 euros como directa consecuencia de la realización de labores domésticas en la vivienda (cocina y limpieza), de lo que se desprende que es la Sra. Lorenza la que ha venido realizando tales labores domésticas, no habiendo razón para concluir de forma distinta sobre las demás labores de la casa y de atención a la familia; - En la sentencia apelada se recoge que la Sra. Lorenza tiene un trabajo por cuenta ajena, con una retribución mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de unos 914,39 euros brutos. Según la simulación de la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al año 2016, aportado juntamente con el escrito de interposición del recurso de apelación, el Sr. Gines obtiene un rendimiento neto de 17.233,15 euros anuales, es decir, en 12 meses, 1.436 euros al mes. Pero hay que tener en cuenta también, y sin desconocer que la Sra. Lorenza ha manifestado que el Sr. Gines ha bajado la cotización a la Seguridad Social, resultando de lo actuado que abona 341,17 euros, y admitiendo, a efectos dialécticos, que los ingresos en efectivo existentes en el Banco de Santander - cuenta destinada a los pagos de la actividad profesional del Sr. Gines - se corresponden cuasi exactamente (o sea que no en todo) con los reintegros efectuados en la entidad Kutxabank - cuenta destinada a recibir los ingresos de la actividad-, que en la reseñada simulación, el total de ingresos asciende a 64.223,78 euros, y los ingresos en la cuenta de Kutxabank, durante el año 2016 y hasta el 21 de noviembre, ascienden a más de 72.500 euros, o sea que, al menos, 8.276.22 euros más, no existiendo prueba de que se traten, siquiera parcialmente, de ingresos obtenidos en años anteriores a la crisis, crisis que no es reciente sino que se inició hace ya varios años.

- Además, ha de tenerse presente lo argumentado por el Juzgador de instancia sobre los datos resultantes de la vida laboral de la partes, argumentación a la que nos remitimos dado que el Tribunal Supremo viene admitiendo la motivación por remisión (en este sentido, sentencias como las de 19 de octubre de 1999 , 3 de febrero y 5 de marzo de 2000 , 2 de noviembre y 29 de diciembre de 2001 , 21 de enero de 2002 y 17 de junio de 2004 ).

Por todo ello, consideramos que lo procedente es establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Lorenza y a cargo del Sr. Gines , y entendemos que la fijada por el Juzgador de instancia es ajustada a las circunstancias indicadas.



CUARTO. - Consideramos que procede, asimismo, mantener lo decidido por el Juzgador de instancia sobre el uso del domicilio que fue común, pues el artículo 96 del Código Civil , y por lo que ahora interesa, establece que no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y, en este caso, la Sra. Lorenza se presenta más necesitada de protección e, igualmente, se presenta aconsejable la atribución a la misma del uso del domicilio hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, atendiendo a la distinta capacidad económica (significativamente menor la de la Sra. Lorenza ) de ambos y que resulta de lo ya expuesto sobre sus ingresos.



QUINTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gines , representado por la Procuradora Sra. Boulandier, frente a la sentencia dictada, con fecha 17 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en el Procedimiento de Divor. contenc. seguido ante el mismo con el número 1067/2016 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0319 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.