Sentencia CIVIL Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 378/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00414/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33026 41 1 2016 0000328
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GRADO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000193 /2016
Recurrente: Manuela , Remedios , Feliciano
Procurador: JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON, JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON , JOSE
ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON
Abogado: JUAN FRANCISCO CASERO LAMBAS, JUAN FRANCISCO CASERO LAMBAS , JUAN
FRANCISCO CASERO LAMBAS
Recurrido: Genaro
Procurador: JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO
Abogado: JOSE MARIA ACEBAL MUÑIZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 378/18
En OVIEDO, a trece de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 414/18
En el Rollo de apelación núm. 378/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 193/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, siendo apelantes DOÑA
Manuela , DOÑA Remedios Y DON Feliciano , demandados en primera instancia, representados por el
Procurador DON JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON y asistidos por el Letrado DON JUAN FRANCISCO
CASERO LAMBAS; y como parte apelada DON Genaro , demandante en primera instancia, representado
por el Procurador DON JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO y asistido por el Letrado DON JOSE MARIA
ACEBAL MUÑIZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó Sentencia en fecha 30 de Abril de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Genaro , representado por el procurador don José Antonio Menéndez Arango contra DOÑA Manuela , DOÑA Remedios y DON Feliciano , representados por el procurador don José Antonio Iglesias Castañón, debo declar y declaro la nulidad de pleno derecho de la compraventa de participaciones sociales de la entidad mercantil CAFES EL GLOBO S.L., contenida en la escritura de 1 de octubre de 2.004, otorgada ante la notaria doña María de las Nieves Díaz García y obrante al número 1852 de su protocolo, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración.

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por las partes apelantes, en fecha 17 de Julio de 2018 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero.- Es sabido que el derecho a la práctica de prueba, es de configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el Art.460 de la L.E. Civil , que su práctica en esta segunda instancia, precisamente por el carácter esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( Art. 456 de la L.E.Civil ), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumible en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo , FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio , FJ 5 ), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el Art. 283 de la L.E. Civil , y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007, ambas con amplia cita de precedentes.

Pues bien en este caso de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, ha de compartirse las razones que llevaron a la Juzgadora de primera Instancia a la inadmisión de la prueba pericial cuya práctica se interesa en esta alzada, contenidas en el auto de fecha 26 de enero de 2018 (f. 1057 de los autos) en cuanto la presentación del citado informe fue claramente extemporáneo, ya que no solo se incumplió el plazo de 15 días de antelación a la celebración del juicio, con cuyo condicionamiento había sido admitido en la Audiencia Previa, sino también el legalmente establecido al respecto en el Art. 338. 2 de la L.E. Civil , en cuanto aun cuando se parta de que el citado informe fue presentado vía lexnet, el día 23 de enero a las 14, 54 horas (f.

986), lo cierto es que no se cumple el plazo de 'al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio', previsto en el citado Art., al presentarse dentro del quinto día, y sin esa antelación.

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Por las partes apelantes se interpone recurso de reposición contra el anterior Auto, impugnado por la parte apelada y con el resultado que obra en las actuaciones.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07.11.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que el actor Don Genaro , ejercitaba frente a su madre, Doña Manuela , su hermana Doña Remedios y el marido de esta última, Don Feliciano , acción de nulidad fundada en la existencia de simulación absoluta del contrato de compraventa formalizado por todos ellos y su fallecido padre, Don Diego , en Escritura pública otorgada en fecha 1 de octubre de 2004, en virtud del cual sus progenitores, acordaron la transmisión de 808 participaciones sociales de la entidad mercantil Cafés el Globo S.L. (674 a su hermana y 134 a su cuñado), todo ello al reputar que no había existido entrega del precio que figura en la misma por parte de los compradores asi como que concurrían una serie de datos indiciarios tales como el parentesco; esa falta de prueba de entrega del precio; contenido del testamento del padre que avala la intención de los vendedores de perjudicar derechos hereditarios del actor y, por último, malas relaciones entre las partes, que permitían concluir que se trata de contrato simulado en el que bajo la apariencia de un contrato de compraventa de encubría una donación en perjuicio de los derechos hereditarios del actor.

Recurren tal pronunciamiento los demandado en cuyo extenso escrito de interposición fundan la impugnación en razones tanto formales o procesales como materiales o de fondo.

Asi se pretende: en primer lugar, la declaración de nulidad de actuaciones, en este caso de la sentencia de instancia, al haber fundado su convicción y fallo la Juzgadora en la prueba de interrogatorio de parte practicada en un proceso anterior, el de liquidación de la sociedad de gananciales de los vendedores, y por ello unida al presente sin lo que se afirma son las debidas garantías procesales establecidas para su práctica que afectan a los principios de audiencia, contradicción y defensa establecidos en normas de orden público en la regulación de esta prueba de interrogatorio de parte.

El motivo se rechaza en cuanto difícilmente pueden infringirse los preceptos procesales invocados en su apoyo, todo ellos referidos a la prueba de interrogatorio de parte, cuando ésta no ha sido practicada en este procedimiento. Lo que se ha presentado con la demanda (doc. 22 y 23), han sido las grabaciones de la vista del incidente de inclusión y exclusión de bienes habido en el proceso de liquidación de sociedad de gananciales núm. 30/2014, seguido ante el mismo Juzgado en que se recogen las declaraciones de los demandados respecto a este contrato de compraventa reconociendo que todo el precio fue pagado en efectivo y en mano.

En definitiva lo que valoró la Juzgadora fue la prueba documental, no impugnada en su autenticidad, que esa grabación presentaba y por ello no ha infringido norma legal alguna referida a la prueba de interrogatorio.

Al segundo motivo formal, asi como a la solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia ya ha dado la Sala respuesta en los autos dictados en el rollo, transcritos en los antecedentes de esta resolución, a cuyos razonamientos nos remitimos.



SEGUNDO.- La impugnación de fondo del pronunciamiento desestimatorio se funda con carácter principal en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia en cuanto se sostiene que con la prueba documental adjuntada con su contestación, que analiza en forma particularizada y debe ya advertirse, parcial e interesada, con especial incidencia, en la representada por los recibos de cobro aportados en el citado proceso de liquidación de sociedad de gananciales, que en relación a los expedidos por el padre del actor, se afirma gozan de fehaciencia desde la fecha de su fallecimiento, ha de reputarse acreditada prima facie la prueba por su parte de la real existencia de la causa del contrato, esto es de la presunción legal establecida en el art. 1277 del CCivil, que aquí estima no ha resultado desvirtuada por la propuesta y practicada a instancia del actor para finalmente invocar la existencia de una serie de datos de hecho, no tomados en consideración en la sentencia, que avalarían la real existencia de la compraventa y pago del precio, además de la inexistencia de precio vil al ser el de las participaciones sociales vendidas el correspondiente al 30% del valor patrimonial neto de la empresa en el año 2003, anterior a aquel en que se produjo la venta y el que figura en la Escritura el que resulta de deducir del correspondiente a las participaciones vendidas el usufructo vitalicio que se reservaban los vendedores.

También se alude a la capacidad económica de los compradoras para abonar su importe, su efectivo abono y por ello la real existencia del contrato de compraventa e inexistencia de simulación alguna de donación.

Finalmente se invocan una serie de consideración jurídicas que obviarían en este caso el pronunciamiento estimatorio de la recurrida, referidas a la caducidad de la acción de impugnación, la excepción de falta de legitimación activa del actor para impugnar la transmisión de las participaciones que hizo su madre, argumentando al efecto, que ésta en cuanto cónyuge supérstite en el régimen de sociedad de gananciales tienen plena legitimación (art. 1384 CCivil) para realizar actos de disposición de títulos valores que estén a su nombre, como es el caso de las participaciones sociales que vendió en la compraventa objeto de impugnación, y en estos casos la legitimación solo se reconoce a quien tiene la cualidad de heredero, que solo ostenta frente a su padre fallecido.

Por último se sostiene que de concluirse con la recurrida que no hubo entrega de precio y que la compraventa encubre una donación, esta no podría ser declarada nula de pleno derecho sino que se trataría de una donación colacionable, a la que no sería aplicable la jurisprudencia invocada en la demanda que impide considerar valida una donación encubierta bajo una compraventa al referirse única y exclusivamente a inmuebles, no siendo por ello aplicable a una venta de participaciones sociales como es el caso que se afirma son bienes muebles con libertad de forma de transmisión.

En este caso se invoca que la validez de esta última resultaría del hecho de que para transmitir a un heredero la totalidad de las participaciones sociales sería suficiente con acudir a la aplicación del art. 1056 del CCivil y la compensación en metálico que el propio causante estableció en su testamento, lo que a su juicio hace que en este caso carezca por completo de sentido aplicar una presunción por indicios como el de fraude de derechos legitimarios.



TERCERO.- Asi centrados los términos de la impugnación, debe comenzar por analizarse esas razones jurídicas en cuanto la respuesta que se dé a las mismas pueden incidir en el propio objeto de este procedimiento y del presente recurso.

Respecto a la caducidad su rechazo deriva del hecho de que la única pretensión ejercitada en este caso en la demanda es la de nulidad por falta de causa, al no mediar pago del precio de la compraventa a que se refiere, nulidad radical o absoluta que no anulabilidad a la que por ello no es aplicable el citado plazo de caducidad de cuatro años. No se ha ejercitado además acción alguna respecto a la posible validez de la donación disimulada ni en la demanda ni por los demandados vía reconvencional. Lo invocado es que esa compraventa es nula por falta de causa al no haberse abonado precio alguno y porque además se hizo con la única finalidad de defraudar los derecho legitimarios del actor, lo que según la doctrina jurisprudencial que se invocaba en la misma y recoge la recurrida convierte en ilícita la causa de la donación.

En todo caso esa pretendida validez de la donación encubierta que se invocó en forma subsidiaria en la contestación y se apunta en el recurso, no podría ser estimada por el siguiente orden de razones: En primer lugar, porque la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que recoge y resume su sentencia de fecha 20 de julio de 2007, ' que cuando el causante quiera favorecer a alguien con una donación en perjuicio de sus legitimarios, encubriendo bajo la apariencia de un contrato oneroso o disimulado una donación, esta no puede tener eficacia por fundarse en una causa ilícita conforme establece el art. 1275 del CCivil' existencia de esa presunción de causa ilícita que no queda desvirtuada en este caso como se invoca por el hecho de que el causante en su testamento, otorgado en fecha 1 de octubre de 2006, esto es con posterioridad a la compraventa litigiosa, tras dejar al actor la legitima estricta, hiciera uso de la facultad prevista en el art. 1056 del CCivil, para transmitir a su otra hija la empresa familiar, esto es la totalidad de las participaciones sociales de la misma, toda vez que lógicamente esa compensación económica difiere sustancialmente según se mantenga la validez o no de la compraventa del 30% de su capital social y, En segundo lugar, porque no puede aceptarse la invocada no aplicación a este caso de la doctrina jurisprudencial que se transcribe en el recurso recogida en la Sentencia de Pleno del TS de 11 de enero de 2007, seguida con posterioridad hasta la fecha por el alto tribunal, entre otras muchas en su sentencia de fecha 16 de enero de 2013, según la cual ' ... la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El artículo 633 Código Civil , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación pura no reúne para su validez y eficacia aquéllos'.

Ello es asi porque aun cuando esta doctrina viene referida a donación de bienes inmuebles, y no de participaciones sociales como es el caso, el propio TS en su sentencia de fecha 3 de febrero de 2010, ha extendido su aplicación a supuesto idéntico al de autos de transmisión de participaciones sociales y todo ello con fundamento en que :' El artículo 26.1 de la Ley reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995 exige que la transmisión de las participaciones sociales conste en documento público, formalidad que se ha cumplido en el caso presente si bien mediante la expresión de una causa falsa del contrato aparentando la celebración de un negocio de compraventa, sin que conste en tal documento la aceptación del donatario como exige el artículo 632 del Código Civil .En tal caso, resulta de aplicación la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en sentencia de 11 enero 2007 (Rec. 5281/1999 ), seguida por las posteriores 684/2007 de 20 junio, 956/2007 de 10 septiembre, 236/2008 de 18 marzo, 317/2008 de 5 mayo, 287/2009 de 4 mayo y 378/2009 de 27 mayo'.

En su apoyo se argumenta que ' Aun cuando dicha sentencia, como las posteriores que se han citado, se refieren a supuestos de donación encubierta de bienes inmuebles - cuyos requisitos de forma se contienen en el artículo 633 del Código Civil - la doctrina ha de ser extendida necesariamente a supuestos como el presente en que se exige el otorgamiento de un documento público debiendo constar también por escrito la aceptación del donatario - articulo 632 del Código Civil - sin que dicha aceptación pueda ser suplida por la suscripción de un contrato de compraventa simulado.

Esa misma sentencia también recuerda en apoyo de esa aplicación de la citada doctrina que 'La sentencia de 11 de enero de 2007 finaliza sus razonamientos contrarios a la validez de la donación encubierta bajo contrato de compraventa, afirmando que 'el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)'.



CUARTO.- El objeto por ello de enjuiciamiento en este proceso viene referido exclusivamente a la acción de nulidad por simulación absoluta por falta de entrega de precio, única ejercitada en la demanda y acogida en la recurrida, tanto más cuando, por cuanto se lleva razonado, si esa causa de nulidad concurre, la finalidad de defraudar derechos legitimarios deviene evidente, ya que no se trata solo de lesionar la legitima, que podría ser subsanada con el requisito de la reducción por inoficiosidad, sino de sustraer de la herencia una participación muy relevante, en este caso el 30%, del valor de la sociedad, que es uno de los bienes de mayor valor del causante.

Igual rechazo procede de la excepción de falta de legitimación que vuelve a reiterarse en relación a la venta de acciones que llevo a cabo el cónyuge supérstite esto es la madre del actor. Esta deriva del hecho de que según reiterada jurisprudencia del TS recogida entre otras en su sentencia de fecha 13 de octubre 2010, la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, consistiendo la misma, según así lo ha declarado la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 21 de abril de 2004 y 28 de febrero de 2002, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente. En este caso es clara la legitimación del actor para instar la nulidad de toda la venta de participaciones sociales realizadas por sus progenitores esto es tanto por su padre fallecido como por su madre, y ello debido al hecho de que las participaciones sociales pertenecían y estaban a nombre no de los vendedores sino de la sociedad de gananciales integrada por ambos. Si el actor no se discute estuvo legitimado para instar la liquidación de esa sociedad de gananciales previa a la división de herencia de su padre, claro es que ostenta igual legitimación para instar la declaración de nulidad de la venta de unas participaciones sociales, que fueron excluidas del inventario en base al título de transmisión cuya nulidad se interesa para integrar las mismas en el citado inventario de la sociedad y por ello su toma en consideración a la hora de fijar el haber de su padre y causante. A ello no obsta la exclusión de tales participaciones del haber ganancial en la sentencia que puso fin a las discrepancias habidas en la formación de inventario, toda vez que la nulidad del título por el cual tales participaciones habían salido del haber ganancial es cuestión que excedía del ámbito propio de ese proceso de formación de inventario de la sociedad de gananciales. Éste viene limitado a resolver prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados y del juicio que merezca esa apariencia, sobre la procedencia de incluso o exclusión de determinados bienes y valores que se hayan adquirido constante matrimonio sometido a este régimen de sociedad de ganancias y de las deudas o reintegros que tenga igualmente un origen consorcial, tanto a favor de la sociedad como de cualquiera de los cónyuges o de terceros, esto es, fijar en definitiva el haber del activo y pasivo del régimen económico existente durante el matrimonio, no pudiendo plantearse ni decidirse sobre la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que los bienes salieron o se integraron en el mismo, para lo cual habrá de acudirse al juicio declarativo correspondiente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 794.4 y 787, a los que remite el apartado 5 del art. 810 en sede de liquidación del régimen económico matrimonial, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que resulta que la sentencia dictada en este procedimiento, no produce la excepción de cosa juzgada en relación a estas cuestiones complejas dejando a salvo los derechos de terceros.



QUINTO.- Una vez razonado que no podría ser apreciada en este caso la existencia de simulación relativa de compraventa disimulando una donación, la cuestión principal que resta por resolver no es otra que la de hecho de determinar si con la prueba obrante en autos puede o no concluirse la existencia de simulación absoluta en que se funda la pretensión deducida en la demanda de nulidad del contrato de compraventa de participaciones sociales.

En su resolución ha de partirse del hecho de que conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato o negocio jurídico pero en realidad no se desea que nazca y tenga vida jurídica. Se trata asi, (Cf. Sentencias del TS de 27/11 2000; 9/03/2001 y 4/02/2002, entre otras) de un mero disfraz o simple apariencia engañosa que, por carecer de causa, determina la inexistencia contractual, conforme a lo dispuesto en los Art. 1261.3º, 1275 y 1276, todos del CCivil.

Esta situación de simulación absoluta, en relación a la compraventa, tiene lugar cuando no ha habido pago de precio, al ser este un elemento esencial de la misma, según lo asi dispuesto en el Art. 1445 del CCivil y reiterada jurisprudencia que lo interpreta, de la que son claro ejemplo sus sentencias de 7 de febrero de 1994; 24 de mayo de 1995; 26 de marzo de 1997; 21 de septiembre de 1998 etc.

Pues bien, partiendo de esa definición, ya en relación a la prueba de la concurrencia de esta causa de nulidad se ha afirmado por la jurisprudencia, ( STS de 18 de marzo de 2008 con amplia cita de precedentes) que dado que de la simulación rara vez se presenta prueba directa de su existencia por el deseo de las partes en ocultarla, su declaración ha de fundarse, las más de las veces, en indicios que lleven, por la vía de presunciones, a los Juzgadores a la convicción de la inexistencia del contrato. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos facticos, la existencia de causa simulandi, (tratar de sustraer los bienes a una herencia es la aquí denunciada) relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba del pago etc., esto es precisamente los que se han invocado en este caso por el actor en la demanda y aprecia la recurrida para concluir la existencia de tal simulación y con ello la nulidad del contrato de compraventa de la nuda propiedad del 30% del capital social de la empresa CAFES EL GLOBO S.L.

Concretamente Por lo que a la prueba del pago se refiere, dado que para el que invoca esa inexistencia, el no pago como hecho negativo es de muy difícil, por no decir imposible, probanza, esa dificultad probatoria ha determinado que la jurisprudencia del TS haya declarado que esa prueba del pago del precio incumbe al comprador, con fundamento en que el que tiene a su alcance los elementos para adverar la efectiva entrega del mismo (Cf., en tal sentido STS de 4/02/2002 ; 20/02/ 2002 y 4/10/2004, entre otras muchas).

A partir de tales consideraciones, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, lleva a esta Sala a compartir la convicción de la Juzgadora de Instancia de inexistencia de prueba de pago del precio, lo que unido al resto de los indicios razonados en el fundamento de derecho tercero de la recurrida, cuya concurrencia y razones dadas para ello se comparten por la Sala en su integridad y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del presente recurso.

A los solos efectos de ratificar cuando se razona al respecto en la sentencia de primera instancia, basta señalar que tal convicción y las razones en que se funda no pueden reputarse desvirtuada por el análisis parcial e interesado que de la prueba se realiza en el recurso, en cuanto pese a los esfuerzos desplegados en el mismo para tratar de acreditar, partiendo de determinados datos, la entrega efectiva de numerario por el importe que representaban los pagos pactados en la escritura de compraventa, lo cierto es que siendo como es hecho afirmado por los propios demandados en la declaración prestada en el acto de la vista del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, que los pagos se hacían en mano, en metálico procedente de ahorros que guardaban en su domicilio, justificando tan anómala operativa en la existencia de un síndrome de numisma filia o gusto por el manejo de grandes cantidades de dinero en efectivo en los vendedores y más concretamente en el padre fallecido, por circunstancias históricas derivadas de la posguerra y del propio negocio del café, en que las compras de materia se hacían en efectivo, lo cierto que, con independencia de que las causas de ese síndrome no concurrían en los compradores, si algo pone de manifiesto ese manejo mutuo de grandes cantidad de dinero en efectivo, y deposito en cajas fuertes del domicilio, es la imposibilidad de determinar su importe y sobre todo el origen, procedencia y destino, convirtiendo asi las presunciones o intentos de imputación a pagos del precio, que se hacen en el recurso, en un claro ejercicio de voluntarismo, que no puede servir para desvirtuar el hecho indubitado de que no existe en autos prueba directa ni indiciaria indubitada alguna que permita concluir la real existencia de entrega del importe de los plazos anuales pactados para el pago del precio en el Escritura de Compraventa litigiosa, y ello pese a que los mismos, suponían un importe anual superior a los 40.000€, durante un plazo de 10 años, cantidad absolutamente relevante que en un orden normal de suceder de las cosas en toda vida de relación, de haber existido, necesariamente han de dejar rastro documental bancario de salida en las cuentas de los compradores e ingreso correlativo en las de los vendedores. Esa ausencia de rastro documental alguno de existencia de extracciones bancarias en fechas inmediatamente a las fijadas para los pagos o bien ingresos correlativos en las de los vendedores, no puede reputarse suplida, ni por las alegaciones de imputaciones de pagos que se hacen en el recurso, ni por las que llevo a cabo el testigo autor del informe pericial no admitido en el acto del juicio, por la sencilla razón de que parten de tomar en consideración solo parte de los ingresos de los compradores, obviando otras fuentes, como los propios intereses percibidos por la cuenta de ahorro titularidad de su sociedad patrimonial PERGOSOLMEN S.C. abierta en el Banco Sabadell terminada en 7702, que aparecen reflejados en sus declaraciones de IRPF y que solo entre los años 2008 a 2011 superaron, los 350.000€, el efectivo que se reconoce se guardaba en caja fuerte en su domicilio, u otros ingresos procedentes de rentas de inmuebles e incluso de reparto de dividendos de la sociedad, que en el año 2005, antes por ello de que se materializara la operación de transmisión del 70% restante a su hija y en un mínimo porcentaje a su yerno, esposo de esta última, a medio del contrato de renta vitalicia concertado entre los recurrentes en fecha 14 de diciembre de 2006, les habían supuesto unos ingresos según las declaraciones individuales del IRPF de tal anualidad, superiores a 235.000€ a cada uno.

Tampoco por la serie de recibos aportados en el proceso previo de liquidación de sociedad de gananciales, toda vez que estos no dejan de contener una manifestación unilateral los vendedores de recepción del precio, que al carecer de cualquier soporte probatorio de que respondieran a una efectiva entrega, carecen de toda eficacia probatoria a este respecto frente a tercero, máxime cuando ni siquiera fueron adverados pese a su expresa impugnación por el actor, al renunciar la parte demandada en el acto del juicio a la declaración de la testigo, empleada de la empresa, que se afirmaba había elaborado los mismos aludiendo a una imposible comparecencia de la misma por razón de enfermedad que no se justifica.

Se alude igualmente a la capacidad de pago del precio pactado por parte de los compradores, por el importe de su salario y rendimientos de la empresa, pero es lo cierto que ello es irrelevante pues esa capacidad no justifica ni constituye indicio alguno de que efectivamente el pago se hubiera realizado, cuando éste, de haber existido, habría dejado algún tipo de rastro documental bancario indubitado que en este caso no existe.

Es por ello que siendo los compradores, los que en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, vienen obligados a acreditar el pago del precio, a los mismos ha de perjudicar su falta de prueba de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada al principio de este fundamento de derecho.

A esa falta de prueba se unen los fuertes indicios de simulación recogidos en la recurrida, así el próximo parentesco entre los vendedores y los compradores, padres e hija respectivamente en cuanto ésta es la que adquiera el 25% de todas las participaciones y ello con carácter reconocidamente privativo por parte de su esposo, a quien con la misma naturaleza se afirma vender el 5% restante. Cierto es que el parentesco por sí solo no anula la compraventa y puede incluso explicar la existencia de un precio inferior al de mercado, pero cuando como en este caso sucede no consta acreditado se hubiera abonado, si constituye un claro indicio no solo de simulación sino de intención de perjudicar los derechos legitimarios del actor su hermano, como también lo es el hecho de que el primer conocimiento del actor de la transmisión de la sociedad, que constituía el principal activo patrimonial de la sociedad de gananciales de sus padres, lo es en la diligencia de inventario de esta última, lo que evidencia que las relaciones con sus padres no eran fluidas ni cordiales así como la que se afirma en el recurso existencia de un plan por parte de estos últimos de transmitir a su hija Doña Remedios , y en un porcentaje muy minoritario, al esposo de la misma, la totalidad de las participaciones sociales de la empresa Cafés el Globo S.L, cuyo primer paso lo fue la operación de venta del 30% de su capital a que se contrae este procedimiento, seguido del otorgamiento de testamento un año después por parte de Don Diego dejando a su hijo la legitima estricta y haciendo uso en el mismo de la facultad prevista en el art. 1056 del CCivil, para transmitir a su otra hija la empresa familiar, esto es la totalidad de las participaciones sociales de la misma, que finalmente se sustituyó por la transmisión en vida a medio de un contrato de renta vitalicia, pues precisamente cuando menos la coincidencia temporal de la venta litigiosa y tenor del testamento, que suponía una sustancial reducción de la compensación en metálico, son claro indicio de la intención de los padres de reducir o minorar sus derechos legitimarios, al simularse una compraventa y no articularse como donación que sería colacionable y por ello tomado en consideración a la hora de fijar su importe.



SEXTO.- Las razones precedentes, unidas a las que se contienen en la sentencia de primera instancia determinan la desestimación del presente recurso y con ello la obligada imposición de las costas causadas en el mismo a los recurrentes, por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1º en relación con el 394.1º ambos de la L.E.Civil, al no existir razón alguna de hecho y menos aún de derecho que justifique su exoneración.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Por las partes apelantes se interpone recurso de reposición contra el anterior Auto, impugnado por la parte apelada y con el resultado que obra en las actuaciones.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07.11.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que el actor Don Genaro , ejercitaba frente a su madre, Doña Manuela , su hermana Doña Remedios y el marido de esta última, Don Feliciano , acción de nulidad fundada en la existencia de simulación absoluta del contrato de compraventa formalizado por todos ellos y su fallecido padre, Don Diego , en Escritura pública otorgada en fecha 1 de octubre de 2004, en virtud del cual sus progenitores, acordaron la transmisión de 808 participaciones sociales de la entidad mercantil Cafés el Globo S.L. (674 a su hermana y 134 a su cuñado), todo ello al reputar que no había existido entrega del precio que figura en la misma por parte de los compradores asi como que concurrían una serie de datos indiciarios tales como el parentesco; esa falta de prueba de entrega del precio; contenido del testamento del padre que avala la intención de los vendedores de perjudicar derechos hereditarios del actor y, por último, malas relaciones entre las partes, que permitían concluir que se trata de contrato simulado en el que bajo la apariencia de un contrato de compraventa de encubría una donación en perjuicio de los derechos hereditarios del actor.

Recurren tal pronunciamiento los demandado en cuyo extenso escrito de interposición fundan la impugnación en razones tanto formales o procesales como materiales o de fondo.

Asi se pretende: en primer lugar, la declaración de nulidad de actuaciones, en este caso de la sentencia de instancia, al haber fundado su convicción y fallo la Juzgadora en la prueba de interrogatorio de parte practicada en un proceso anterior, el de liquidación de la sociedad de gananciales de los vendedores, y por ello unida al presente sin lo que se afirma son las debidas garantías procesales establecidas para su práctica que afectan a los principios de audiencia, contradicción y defensa establecidos en normas de orden público en la regulación de esta prueba de interrogatorio de parte.

El motivo se rechaza en cuanto difícilmente pueden infringirse los preceptos procesales invocados en su apoyo, todo ellos referidos a la prueba de interrogatorio de parte, cuando ésta no ha sido practicada en este procedimiento. Lo que se ha presentado con la demanda (doc. 22 y 23), han sido las grabaciones de la vista del incidente de inclusión y exclusión de bienes habido en el proceso de liquidación de sociedad de gananciales núm. 30/2014, seguido ante el mismo Juzgado en que se recogen las declaraciones de los demandados respecto a este contrato de compraventa reconociendo que todo el precio fue pagado en efectivo y en mano.

En definitiva lo que valoró la Juzgadora fue la prueba documental, no impugnada en su autenticidad, que esa grabación presentaba y por ello no ha infringido norma legal alguna referida a la prueba de interrogatorio.

Al segundo motivo formal, asi como a la solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia ya ha dado la Sala respuesta en los autos dictados en el rollo, transcritos en los antecedentes de esta resolución, a cuyos razonamientos nos remitimos.



SEGUNDO.- La impugnación de fondo del pronunciamiento desestimatorio se funda con carácter principal en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia en cuanto se sostiene que con la prueba documental adjuntada con su contestación, que analiza en forma particularizada y debe ya advertirse, parcial e interesada, con especial incidencia, en la representada por los recibos de cobro aportados en el citado proceso de liquidación de sociedad de gananciales, que en relación a los expedidos por el padre del actor, se afirma gozan de fehaciencia desde la fecha de su fallecimiento, ha de reputarse acreditada prima facie la prueba por su parte de la real existencia de la causa del contrato, esto es de la presunción legal establecida en el art. 1277 del CCivil, que aquí estima no ha resultado desvirtuada por la propuesta y practicada a instancia del actor para finalmente invocar la existencia de una serie de datos de hecho, no tomados en consideración en la sentencia, que avalarían la real existencia de la compraventa y pago del precio, además de la inexistencia de precio vil al ser el de las participaciones sociales vendidas el correspondiente al 30% del valor patrimonial neto de la empresa en el año 2003, anterior a aquel en que se produjo la venta y el que figura en la Escritura el que resulta de deducir del correspondiente a las participaciones vendidas el usufructo vitalicio que se reservaban los vendedores.

También se alude a la capacidad económica de los compradoras para abonar su importe, su efectivo abono y por ello la real existencia del contrato de compraventa e inexistencia de simulación alguna de donación.

Finalmente se invocan una serie de consideración jurídicas que obviarían en este caso el pronunciamiento estimatorio de la recurrida, referidas a la caducidad de la acción de impugnación, la excepción de falta de legitimación activa del actor para impugnar la transmisión de las participaciones que hizo su madre, argumentando al efecto, que ésta en cuanto cónyuge supérstite en el régimen de sociedad de gananciales tienen plena legitimación (art. 1384 CCivil) para realizar actos de disposición de títulos valores que estén a su nombre, como es el caso de las participaciones sociales que vendió en la compraventa objeto de impugnación, y en estos casos la legitimación solo se reconoce a quien tiene la cualidad de heredero, que solo ostenta frente a su padre fallecido.

Por último se sostiene que de concluirse con la recurrida que no hubo entrega de precio y que la compraventa encubre una donación, esta no podría ser declarada nula de pleno derecho sino que se trataría de una donación colacionable, a la que no sería aplicable la jurisprudencia invocada en la demanda que impide considerar valida una donación encubierta bajo una compraventa al referirse única y exclusivamente a inmuebles, no siendo por ello aplicable a una venta de participaciones sociales como es el caso que se afirma son bienes muebles con libertad de forma de transmisión.

En este caso se invoca que la validez de esta última resultaría del hecho de que para transmitir a un heredero la totalidad de las participaciones sociales sería suficiente con acudir a la aplicación del art. 1056 del CCivil y la compensación en metálico que el propio causante estableció en su testamento, lo que a su juicio hace que en este caso carezca por completo de sentido aplicar una presunción por indicios como el de fraude de derechos legitimarios.



TERCERO.- Asi centrados los términos de la impugnación, debe comenzar por analizarse esas razones jurídicas en cuanto la respuesta que se dé a las mismas pueden incidir en el propio objeto de este procedimiento y del presente recurso.

Respecto a la caducidad su rechazo deriva del hecho de que la única pretensión ejercitada en este caso en la demanda es la de nulidad por falta de causa, al no mediar pago del precio de la compraventa a que se refiere, nulidad radical o absoluta que no anulabilidad a la que por ello no es aplicable el citado plazo de caducidad de cuatro años. No se ha ejercitado además acción alguna respecto a la posible validez de la donación disimulada ni en la demanda ni por los demandados vía reconvencional. Lo invocado es que esa compraventa es nula por falta de causa al no haberse abonado precio alguno y porque además se hizo con la única finalidad de defraudar los derecho legitimarios del actor, lo que según la doctrina jurisprudencial que se invocaba en la misma y recoge la recurrida convierte en ilícita la causa de la donación.

En todo caso esa pretendida validez de la donación encubierta que se invocó en forma subsidiaria en la contestación y se apunta en el recurso, no podría ser estimada por el siguiente orden de razones: En primer lugar, porque la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que recoge y resume su sentencia de fecha 20 de julio de 2007, ' que cuando el causante quiera favorecer a alguien con una donación en perjuicio de sus legitimarios, encubriendo bajo la apariencia de un contrato oneroso o disimulado una donación, esta no puede tener eficacia por fundarse en una causa ilícita conforme establece el art. 1275 del CCivil' existencia de esa presunción de causa ilícita que no queda desvirtuada en este caso como se invoca por el hecho de que el causante en su testamento, otorgado en fecha 1 de octubre de 2006, esto es con posterioridad a la compraventa litigiosa, tras dejar al actor la legitima estricta, hiciera uso de la facultad prevista en el art. 1056 del CCivil, para transmitir a su otra hija la empresa familiar, esto es la totalidad de las participaciones sociales de la misma, toda vez que lógicamente esa compensación económica difiere sustancialmente según se mantenga la validez o no de la compraventa del 30% de su capital social y, En segundo lugar, porque no puede aceptarse la invocada no aplicación a este caso de la doctrina jurisprudencial que se transcribe en el recurso recogida en la Sentencia de Pleno del TS de 11 de enero de 2007, seguida con posterioridad hasta la fecha por el alto tribunal, entre otras muchas en su sentencia de fecha 16 de enero de 2013, según la cual ' ... la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El artículo 633 Código Civil , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación pura no reúne para su validez y eficacia aquéllos'.

Ello es asi porque aun cuando esta doctrina viene referida a donación de bienes inmuebles, y no de participaciones sociales como es el caso, el propio TS en su sentencia de fecha 3 de febrero de 2010, ha extendido su aplicación a supuesto idéntico al de autos de transmisión de participaciones sociales y todo ello con fundamento en que :' El artículo 26.1 de la Ley reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995 exige que la transmisión de las participaciones sociales conste en documento público, formalidad que se ha cumplido en el caso presente si bien mediante la expresión de una causa falsa del contrato aparentando la celebración de un negocio de compraventa, sin que conste en tal documento la aceptación del donatario como exige el artículo 632 del Código Civil .En tal caso, resulta de aplicación la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en sentencia de 11 enero 2007 (Rec. 5281/1999 ), seguida por las posteriores 684/2007 de 20 junio, 956/2007 de 10 septiembre, 236/2008 de 18 marzo, 317/2008 de 5 mayo, 287/2009 de 4 mayo y 378/2009 de 27 mayo'.

En su apoyo se argumenta que ' Aun cuando dicha sentencia, como las posteriores que se han citado, se refieren a supuestos de donación encubierta de bienes inmuebles - cuyos requisitos de forma se contienen en el artículo 633 del Código Civil - la doctrina ha de ser extendida necesariamente a supuestos como el presente en que se exige el otorgamiento de un documento público debiendo constar también por escrito la aceptación del donatario - articulo 632 del Código Civil - sin que dicha aceptación pueda ser suplida por la suscripción de un contrato de compraventa simulado.

Esa misma sentencia también recuerda en apoyo de esa aplicación de la citada doctrina que 'La sentencia de 11 de enero de 2007 finaliza sus razonamientos contrarios a la validez de la donación encubierta bajo contrato de compraventa, afirmando que 'el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)'.



CUARTO.- El objeto por ello de enjuiciamiento en este proceso viene referido exclusivamente a la acción de nulidad por simulación absoluta por falta de entrega de precio, única ejercitada en la demanda y acogida en la recurrida, tanto más cuando, por cuanto se lleva razonado, si esa causa de nulidad concurre, la finalidad de defraudar derechos legitimarios deviene evidente, ya que no se trata solo de lesionar la legitima, que podría ser subsanada con el requisito de la reducción por inoficiosidad, sino de sustraer de la herencia una participación muy relevante, en este caso el 30%, del valor de la sociedad, que es uno de los bienes de mayor valor del causante.

Igual rechazo procede de la excepción de falta de legitimación que vuelve a reiterarse en relación a la venta de acciones que llevo a cabo el cónyuge supérstite esto es la madre del actor. Esta deriva del hecho de que según reiterada jurisprudencia del TS recogida entre otras en su sentencia de fecha 13 de octubre 2010, la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, consistiendo la misma, según así lo ha declarado la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 21 de abril de 2004 y 28 de febrero de 2002, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente. En este caso es clara la legitimación del actor para instar la nulidad de toda la venta de participaciones sociales realizadas por sus progenitores esto es tanto por su padre fallecido como por su madre, y ello debido al hecho de que las participaciones sociales pertenecían y estaban a nombre no de los vendedores sino de la sociedad de gananciales integrada por ambos. Si el actor no se discute estuvo legitimado para instar la liquidación de esa sociedad de gananciales previa a la división de herencia de su padre, claro es que ostenta igual legitimación para instar la declaración de nulidad de la venta de unas participaciones sociales, que fueron excluidas del inventario en base al título de transmisión cuya nulidad se interesa para integrar las mismas en el citado inventario de la sociedad y por ello su toma en consideración a la hora de fijar el haber de su padre y causante. A ello no obsta la exclusión de tales participaciones del haber ganancial en la sentencia que puso fin a las discrepancias habidas en la formación de inventario, toda vez que la nulidad del título por el cual tales participaciones habían salido del haber ganancial es cuestión que excedía del ámbito propio de ese proceso de formación de inventario de la sociedad de gananciales. Éste viene limitado a resolver prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados y del juicio que merezca esa apariencia, sobre la procedencia de incluso o exclusión de determinados bienes y valores que se hayan adquirido constante matrimonio sometido a este régimen de sociedad de ganancias y de las deudas o reintegros que tenga igualmente un origen consorcial, tanto a favor de la sociedad como de cualquiera de los cónyuges o de terceros, esto es, fijar en definitiva el haber del activo y pasivo del régimen económico existente durante el matrimonio, no pudiendo plantearse ni decidirse sobre la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que los bienes salieron o se integraron en el mismo, para lo cual habrá de acudirse al juicio declarativo correspondiente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 794.4 y 787, a los que remite el apartado 5 del art. 810 en sede de liquidación del régimen económico matrimonial, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que resulta que la sentencia dictada en este procedimiento, no produce la excepción de cosa juzgada en relación a estas cuestiones complejas dejando a salvo los derechos de terceros.



QUINTO.- Una vez razonado que no podría ser apreciada en este caso la existencia de simulación relativa de compraventa disimulando una donación, la cuestión principal que resta por resolver no es otra que la de hecho de determinar si con la prueba obrante en autos puede o no concluirse la existencia de simulación absoluta en que se funda la pretensión deducida en la demanda de nulidad del contrato de compraventa de participaciones sociales.

En su resolución ha de partirse del hecho de que conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato o negocio jurídico pero en realidad no se desea que nazca y tenga vida jurídica. Se trata asi, (Cf. Sentencias del TS de 27/11 2000; 9/03/2001 y 4/02/2002, entre otras) de un mero disfraz o simple apariencia engañosa que, por carecer de causa, determina la inexistencia contractual, conforme a lo dispuesto en los Art. 1261.3º, 1275 y 1276, todos del CCivil.

Esta situación de simulación absoluta, en relación a la compraventa, tiene lugar cuando no ha habido pago de precio, al ser este un elemento esencial de la misma, según lo asi dispuesto en el Art. 1445 del CCivil y reiterada jurisprudencia que lo interpreta, de la que son claro ejemplo sus sentencias de 7 de febrero de 1994; 24 de mayo de 1995; 26 de marzo de 1997; 21 de septiembre de 1998 etc.

Pues bien, partiendo de esa definición, ya en relación a la prueba de la concurrencia de esta causa de nulidad se ha afirmado por la jurisprudencia, ( STS de 18 de marzo de 2008 con amplia cita de precedentes) que dado que de la simulación rara vez se presenta prueba directa de su existencia por el deseo de las partes en ocultarla, su declaración ha de fundarse, las más de las veces, en indicios que lleven, por la vía de presunciones, a los Juzgadores a la convicción de la inexistencia del contrato. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos facticos, la existencia de causa simulandi, (tratar de sustraer los bienes a una herencia es la aquí denunciada) relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba del pago etc., esto es precisamente los que se han invocado en este caso por el actor en la demanda y aprecia la recurrida para concluir la existencia de tal simulación y con ello la nulidad del contrato de compraventa de la nuda propiedad del 30% del capital social de la empresa CAFES EL GLOBO S.L.

Concretamente Por lo que a la prueba del pago se refiere, dado que para el que invoca esa inexistencia, el no pago como hecho negativo es de muy difícil, por no decir imposible, probanza, esa dificultad probatoria ha determinado que la jurisprudencia del TS haya declarado que esa prueba del pago del precio incumbe al comprador, con fundamento en que el que tiene a su alcance los elementos para adverar la efectiva entrega del mismo (Cf., en tal sentido STS de 4/02/2002 ; 20/02/ 2002 y 4/10/2004, entre otras muchas).

A partir de tales consideraciones, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, lleva a esta Sala a compartir la convicción de la Juzgadora de Instancia de inexistencia de prueba de pago del precio, lo que unido al resto de los indicios razonados en el fundamento de derecho tercero de la recurrida, cuya concurrencia y razones dadas para ello se comparten por la Sala en su integridad y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del presente recurso.

A los solos efectos de ratificar cuando se razona al respecto en la sentencia de primera instancia, basta señalar que tal convicción y las razones en que se funda no pueden reputarse desvirtuada por el análisis parcial e interesado que de la prueba se realiza en el recurso, en cuanto pese a los esfuerzos desplegados en el mismo para tratar de acreditar, partiendo de determinados datos, la entrega efectiva de numerario por el importe que representaban los pagos pactados en la escritura de compraventa, lo cierto es que siendo como es hecho afirmado por los propios demandados en la declaración prestada en el acto de la vista del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, que los pagos se hacían en mano, en metálico procedente de ahorros que guardaban en su domicilio, justificando tan anómala operativa en la existencia de un síndrome de numisma filia o gusto por el manejo de grandes cantidades de dinero en efectivo en los vendedores y más concretamente en el padre fallecido, por circunstancias históricas derivadas de la posguerra y del propio negocio del café, en que las compras de materia se hacían en efectivo, lo cierto que, con independencia de que las causas de ese síndrome no concurrían en los compradores, si algo pone de manifiesto ese manejo mutuo de grandes cantidad de dinero en efectivo, y deposito en cajas fuertes del domicilio, es la imposibilidad de determinar su importe y sobre todo el origen, procedencia y destino, convirtiendo asi las presunciones o intentos de imputación a pagos del precio, que se hacen en el recurso, en un claro ejercicio de voluntarismo, que no puede servir para desvirtuar el hecho indubitado de que no existe en autos prueba directa ni indiciaria indubitada alguna que permita concluir la real existencia de entrega del importe de los plazos anuales pactados para el pago del precio en el Escritura de Compraventa litigiosa, y ello pese a que los mismos, suponían un importe anual superior a los 40.000€, durante un plazo de 10 años, cantidad absolutamente relevante que en un orden normal de suceder de las cosas en toda vida de relación, de haber existido, necesariamente han de dejar rastro documental bancario de salida en las cuentas de los compradores e ingreso correlativo en las de los vendedores. Esa ausencia de rastro documental alguno de existencia de extracciones bancarias en fechas inmediatamente a las fijadas para los pagos o bien ingresos correlativos en las de los vendedores, no puede reputarse suplida, ni por las alegaciones de imputaciones de pagos que se hacen en el recurso, ni por las que llevo a cabo el testigo autor del informe pericial no admitido en el acto del juicio, por la sencilla razón de que parten de tomar en consideración solo parte de los ingresos de los compradores, obviando otras fuentes, como los propios intereses percibidos por la cuenta de ahorro titularidad de su sociedad patrimonial PERGOSOLMEN S.C. abierta en el Banco Sabadell terminada en 7702, que aparecen reflejados en sus declaraciones de IRPF y que solo entre los años 2008 a 2011 superaron, los 350.000€, el efectivo que se reconoce se guardaba en caja fuerte en su domicilio, u otros ingresos procedentes de rentas de inmuebles e incluso de reparto de dividendos de la sociedad, que en el año 2005, antes por ello de que se materializara la operación de transmisión del 70% restante a su hija y en un mínimo porcentaje a su yerno, esposo de esta última, a medio del contrato de renta vitalicia concertado entre los recurrentes en fecha 14 de diciembre de 2006, les habían supuesto unos ingresos según las declaraciones individuales del IRPF de tal anualidad, superiores a 235.000€ a cada uno.

Tampoco por la serie de recibos aportados en el proceso previo de liquidación de sociedad de gananciales, toda vez que estos no dejan de contener una manifestación unilateral los vendedores de recepción del precio, que al carecer de cualquier soporte probatorio de que respondieran a una efectiva entrega, carecen de toda eficacia probatoria a este respecto frente a tercero, máxime cuando ni siquiera fueron adverados pese a su expresa impugnación por el actor, al renunciar la parte demandada en el acto del juicio a la declaración de la testigo, empleada de la empresa, que se afirmaba había elaborado los mismos aludiendo a una imposible comparecencia de la misma por razón de enfermedad que no se justifica.

Se alude igualmente a la capacidad de pago del precio pactado por parte de los compradores, por el importe de su salario y rendimientos de la empresa, pero es lo cierto que ello es irrelevante pues esa capacidad no justifica ni constituye indicio alguno de que efectivamente el pago se hubiera realizado, cuando éste, de haber existido, habría dejado algún tipo de rastro documental bancario indubitado que en este caso no existe.

Es por ello que siendo los compradores, los que en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, vienen obligados a acreditar el pago del precio, a los mismos ha de perjudicar su falta de prueba de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada al principio de este fundamento de derecho.

A esa falta de prueba se unen los fuertes indicios de simulación recogidos en la recurrida, así el próximo parentesco entre los vendedores y los compradores, padres e hija respectivamente en cuanto ésta es la que adquiera el 25% de todas las participaciones y ello con carácter reconocidamente privativo por parte de su esposo, a quien con la misma naturaleza se afirma vender el 5% restante. Cierto es que el parentesco por sí solo no anula la compraventa y puede incluso explicar la existencia de un precio inferior al de mercado, pero cuando como en este caso sucede no consta acreditado se hubiera abonado, si constituye un claro indicio no solo de simulación sino de intención de perjudicar los derechos legitimarios del actor su hermano, como también lo es el hecho de que el primer conocimiento del actor de la transmisión de la sociedad, que constituía el principal activo patrimonial de la sociedad de gananciales de sus padres, lo es en la diligencia de inventario de esta última, lo que evidencia que las relaciones con sus padres no eran fluidas ni cordiales así como la que se afirma en el recurso existencia de un plan por parte de estos últimos de transmitir a su hija Doña Remedios , y en un porcentaje muy minoritario, al esposo de la misma, la totalidad de las participaciones sociales de la empresa Cafés el Globo S.L, cuyo primer paso lo fue la operación de venta del 30% de su capital a que se contrae este procedimiento, seguido del otorgamiento de testamento un año después por parte de Don Diego dejando a su hijo la legitima estricta y haciendo uso en el mismo de la facultad prevista en el art. 1056 del CCivil, para transmitir a su otra hija la empresa familiar, esto es la totalidad de las participaciones sociales de la misma, que finalmente se sustituyó por la transmisión en vida a medio de un contrato de renta vitalicia, pues precisamente cuando menos la coincidencia temporal de la venta litigiosa y tenor del testamento, que suponía una sustancial reducción de la compensación en metálico, son claro indicio de la intención de los padres de reducir o minorar sus derechos legitimarios, al simularse una compraventa y no articularse como donación que sería colacionable y por ello tomado en consideración a la hora de fijar su importe.



SEXTO.- Las razones precedentes, unidas a las que se contienen en la sentencia de primera instancia determinan la desestimación del presente recurso y con ello la obligada imposición de las costas causadas en el mismo a los recurrentes, por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1º en relación con el 394.1º ambos de la L.E.Civil, al no existir razón alguna de hecho y menos aún de derecho que justifique su exoneración.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Manuela , DOÑA Remedios Y DON Feliciano , contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 193/16 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Grado. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.