Sentencia CIVIL Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 556/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
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N.I.G.: 0801542120158181174
Recurso de apelación 556/2017 -1ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1002/2015
Parte recurrente/Solicitante: DORI-DORI PASTELERIA TRADICIONAL, S.L.
Procurador/a: Helena Vila Gonzalez
Abogado/a:
Parte recurrida: MONTAJE E INSTALACIONES INDUSTRIALES COTEDE, S.L.
Procurador/a: Nuria Plaza Ruiz
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 414/2018
Magistrados:
JOAN CREMADES MORANT
ISABEL CARRIEDO MOMPIN
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 19 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1002/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por DORI-DORI PASTELERIA TRADICIONAL, S.L., representada por la Procuradora Helena Vila González contra la Sentencia de 03/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Nuria Plaza Ruiz, en nombre y representación de MONTAJE E INSTALACIONES INDUSTRIALES COTEDE, S.L..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por MONTAJE E INSTALACIONES INDUSTRIALES COTEDE S.L. contra DORIDORI PASTELERIA TRADICIONAL S.L. y en consecuencia condeno a la demandada a pagar a la actora 7.664,88 euros más le interés legal desde la interpelación judicial con imposición de costa a la demandada.

DESESTIMO la reconvención interpuesta por DORIDORI PASTELERIA TRADICIONAL S.L. contra MONTAJE E INSTALACIONES INDUSTRIALES COTEDE S.L. y en consecuencia absuelvo a la demandada recoonvencional de las peticiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora reconvencional.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad DORI-DORI PASTELERÍA TRADICIONAL,S.L.. (en adelante DORI-DORI) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Badalona . Esta sentencia, en primer lugar, estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil MONTAJE E INSTALACIONES COTEDE,S.L.

(en adelante, COTEDE) contra la ahora recurrente y condenaba a esta última a abonar a la actora la suma de 7.664,88.-euros, con más sus intereses legales desde la interpelación judicial. En segundo lugar, desestimaba la reconvención interpuesta por DORI-DORI contra COTEDE, absolviendo a la demandada reconvencional de las peticiones formuladas en su contra.

Tanto las costas de la demanda estimada como de la reconvención desestimada se imponían a DORI- DORI.

La suma objeto de reclamación en la demanda principal se correspondía con las sumas pendientes de pago por razón de las obras de rehabilitación llevadas a cabo por COTEDE por encargo de DORI-DORI en la nave industrial en donde ésta desarrolla su actividad de pastelería industrial, sita en Badalona, y que comprendía trabajos relativos a las instalaciones eléctricas, paneles frigoríficos, climatización, puertas y pavimento de la naves. Dichas obras fueron las acordadas principalmente en el presupuesto de 7 de abril de 2014 que se acompaña a la demanda como doc. nº 1 ( ff. 11 y ss.) por importe de 108.117,25.-euros, sin perjuicio de la contratación de otras partidas extrapresupuestarias.

La demandada, DORI-DORI, se opuso a la demanda y formuló a su vez demanda reconvencional. Alega que los trabajos no fueron finalizados con el nivel de corrección exigible, que aparecieron diversas deficiencias que fueron siendo solventadas a excepción de las que afectan a la pavimentación de la nave, partida que COTEDE subcontrató a una tercera empresa, TECNOPAVI, siendo que los daños aparecidos en el pavimento, pese a los intentos habidos, no han sido solucionados. Sobre esta base, admite que no ha firmado la recepción o entrega de la obra y que, por las razones expuestas, no ha satisfecho la suma reclamada de 7.664,88.-euros.

DORI-DORI asume que, conforme a la pericial acompañada por la actor (doc. nº 5), la causa de los daños aparecidos en una parte del pavimento de la nave ( en la zona de producción) escasamente un mes después de efectuada la obra es el nivel de humedad existente en determinadas zonas del suelo que determina que el pavimento- de resina-se levante y/o se disgregue en dichas zonas. Partiendo de este dato (vid. pag.

8 de su escrito de contestación) mantiene que si bien no puede imputar a la actora, ni a su subcontratada, el hecho de que haya zonas de la nave especialmente afectadas por la humedad, sí cabe hacerlos responsables de los daños por razón de las siguientes circunstancias: (i) por no hacer advertencia alguna a DORI-DORI en el momento de la contratación acerca del comportamiento del producto (resina para la pavimentación) en ciertas condiciones de humedad por ser los profesionales los que podían tener este tipo de conocimiento; (ii) porque no se realizaron, no al menos correctamente, pruebas previas a la ejecución de los trabajos contratación, estimando que la inexistencia de estas pruebas previas se desprende del contenido del documento nº 4 de la demanda en la medida en que el mismo se refiere a prueba de humedad efectuadas tras haberse ejecutado y finalizado los trabajos, y (iii) por no haber propuesto desde un inicio una solución técnica de pavimentación como la que se indica en el propio informe pericial que acompaña la actora.

Por todo ello, invocando en definitiva la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (non rite adimpleti contractus) solicitaba que se desestimase la demanda y formulaba reconvención. Así, partiendo del incumplimiento que imputa a COTEDE de sus obligaciones, reclama, con carácter principal, la suma de 63.527,80.-euros, que se correspondería con la valoración económica (que ha encargado a una tercera empresa que ha emitido presupuesto a tal fin) de los trabajos que el perito de la parte contraria estima necesarios para proceder a la reparación del pavimento. Y, subsidiariamente, reclama la suma de 56.053,25.- euros, esto es, la restitución íntegra de las sumas abonadas a COTEDE por la ejecución de la partida de pavimentación, conforme al presupuesto suscrito por las partes.

Ya hemos avanzado que la sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y desestima la reconvención al considerar que no se justifica el incumplimiento contractual que DORI-DORI imputa a COTEDE, estimando que los defectos del pavimento no tienen su origen, esto es, no son imputables a una infracción de la lex artis exigible a la actora en la propuesta y colocación del pavimento.

La recurrente, en sustento de su apelación, reitera en esencia las alegaciones ya expuestas en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional. En este sentido, insiste en que nos hallamos ante un contrato de obra en donde la contratista se comprometió a la obtención de un resultado, siendo entonces la actora responsable de los resultados defectuosos salvo caso fortuito o casusa mayor. Así, alega error en la valoración de la prueba defendiendo que, de la practicada, debe mantenerse el reproche a la actora por la falta de previsión para la valoración de la eventual presencia de humedad en el suelo, bien por la ausencia de pruebas de medición, bien por una toma de pruebas defectuosa, y, sobre todo, por no saber solventar el problema al no haber propuesto una solución idónea dada las características de la nave, como, por ejemplo, un revestimiento de terrazo- no de resina- como el que propone el perito, y DORI- DORI sugirió en el email de 24 de marzo de 2015 ( doc, nº 9 de la demanda). Sobre esta base solicita la revocación de la sentencia apelada y la íntegra estimación de sus pretensiones.

La demandante, COTEDE, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Conforme a los antecedentes expuestos, tras revisar toda la prueba practicada, debemos enunciar una serie de hechos que consideramos probados, que nos parecen relevantes para la resolución del recurso, con respecto a los cuales iremos pormenorizando, a medida que los vayamos exponiendo, los elementos probatorios que nos llevan a considerarlos justificados o si los mismos tienen la condición de incontrovertidos.

Son los siguientes: 1.- Mediante la suscripción por las litigantes del presupuesto de fecha 7 de abril de 2014, acompañado a la demanda como documento nº 1 ( ff. 11 y ss.) DORI-DORI encargó a COTEDE las obras de reforma y rehabilitación de la nave que la primera tiene alquilada en Badalona (calle Guifré nº 664) desde hace años y en donde desarrolla su actividad de producción y comercialización de bollería industrial. Antes de la firma de este presupuesto, DORI-DORI, como manifiesta su legal representante al ser interrogado, pidió presupuestos a otras empresas, y, una vez haberse decidido por COTEDE, negoció para conseguir ajustar el presupuesto eligiendo materiales de entre los que le ofrecía COTEDE (mins 00:45 y ss.).

2.-En interés de DORI-DORI la actora suscribió el 17 de abril de 2014 un aval de ejecución por importe de 10.000€ con vencimiento de un año en el que se garantizaba el cumplimiento de las obligaciones contraídas por COTEDE en ejecución del mencionado presupuesto ( doc. nº 2 d la demanda; f. 20).

3.-Entre las partidas de obra contratadas, en la página 3 del presupuesto (f. 13) se recoge y se detalla la partida correspondiente a la pavimentación de la nave. Del desglose de dicha partida cabe concluir que la misma se había de realizar en dos fases. La primera (fase 1), relativa a la pavimentación de la zona de producción en donde se preveía la aplicación como pavimento de 'una resina de poliuretano elástica de color gris y rugosidad a escoger por el cliente, según muestra enseñada al cliente, de 3mm de espesor para uso industrial', que afectaría a 977 m2,por importe de 24.425€, y otra resina similar pero con acabado de metracrilato para zonas de frío, que afectaría a 100m2 por importe de 6.400€. Y la segunda fase, relativa a la pavimentación de la zona de almacén y tienda, preveía la colocación del mismo material a una superficie de 620m2,por importe de 15.500.-euros. Así el importe total presupuestado de esta partida de pavimentación ascendería a la suma de 46.325.-euros (sin IVA) que, con el impuesto al 21% pagado, ascendería a la suma de 56.053,25€ 4.-En el correo electrónico cruzado entre las partes en fecha 14 de abril de 2015 acompañado como doc, nº 11 de la demanda ( f. 96), se señala que el legal representante de DORI-DORI aceptó unos determinados tipos de resina (FLOOR CAS PMA, FLOOR CAS PAINT y SIL SECA 0,6-0,9), según muestra efectuada por COTEDE, y se precisa que la pavimentación de la zona 1 ( producción) se llevó a cabo entre los días 18 a 22 de abril de 2014, y la zona 2 ( almacén y tienda) los días 9, 10 y 11 de mayo .

Según las fichas técnicas de los productos aplicados (que obran en el informe pericial acompañado por la actora y emitido por el perito D. Candido ; vid. por ej., ff. 52 y 53) los fabricantes, tras la recomendación general de asegurar la impermeabilidad del suelo contra la humedad freática, indican que el contenido de humedad del soporte no debe superar el 3% o 4%, pues, en ese caso, se desaconseja la utilización de estos productos.

5.-Queda acreditado que los operarios de la entidad TECNOPAVI antes de comenzar la instalación del suelo, concretamente el mismo día 18 de abril de 2014, efectuaron una medición previa del grado de humedad del soporte obteniendo unos valores medios del 2'5 % de grado de humedad, es decir, por debajo del nivel máximo recomendado por los fabricantes del producto aplicado. Esta medición se menciona expresamente en el penúltimo párrafo del informe de anomalías (doc. nº 4 de la demanda emitido por TECNOPAVI a fecha 3 de agosto de 2014) ante la constatación de los daños, y fue corroborada en el acto de juicio por las manifestaciones del testigo D. Conrado .

También en este informe se menciona la medición hecha el 2 de agosto, cuando ya los daños habían aparecido, y en el que el grado de humedad relativa se sitúa sin embargo en la zona afectada en valores del 7'8%,es decir, muy por encima del grado de tolerancia de humedad expresado por el fabricante.

6.- Efectivamente, y en esto están conformes ambas partes, ya el 23 de mayo de 2014 se advirtió la aparición de anomalías en el pavimento de la zona de producción (no así, en la zona de almacén y tienda) consistentes en aparición de burbujas en la resina, desagregación de la misma y levantamiento del pavimento.

Estas deficiencias no han sido objeto de una total reparación pese a haberse llevado a cabo actuaciones de corrección por parte de TECNOPAVI y COTEDE.

7.-Queda acreditado también que las deficiencias aparecidas se deben a un grado excesivo de humedad relativa del suelo de la zona afectada. Así resulta de las conclusiones de los peritos que han intervenido, tanto la presentada por la parte demandada, Dª Florencia , autora de la certificación que obra al folio 346, como el perito autor del informe aportado por la actora, Sr. Candido , (doc. nº 5 de la demanda; ff. 26 y ss.).

La Sra. Florencia , aunque admitió no haber hecho catas o pruebas para comprobarlo in situ- y, de hecho, su certificación se limita a hacer constar la medición de la superficie afectada- manifestó en el acto de juicio (mins.32:17 y ss.) que la inspección visual le llevaba a pensar que era un problema de humedad del subsuelo, sin llegar a precisar su origen.

Por su parte, el Sr. Candido , tras efectuar diversas visitas a la nave con prospecciones y catas, atribuyó también los daños a un exceso de humedad relativa del suelo , precisando que ello a su vez traía causa de una conjunción de los siguientes factores presentes en el área afectada: (i) la presencia de agua en subsuelo por razón de la capa freática, aclarando el perito, tanto en su informe como en el acto de juicio (mins. 22:33), que el nivel freático suele ser estacional y que, en consecuencia, no afecta al soporte de una forma regular, de modo que algunas veces está presente y otras no, lo que reiteró a preguntas de la juzgadora (min 31); (ii) la antigüedad y consiguiente deterioro de las canalizaciones; (iii) el hecho de que la red de desagües en esa zona está en contrapendiente favoreciéndose de este modo el estancamiento de agua residual.

En atención a estos elementos, consideramos también acreditado que la humedad detectada tiene su origen, en concreto en la zona afectada, en esta conjunción de factores, pues: a) la presencia de agua freática es admitida por todos, y b) los otros dos factores (la antigüedad de las canalizaciones y su situación en contrapendiente) se ven corroborados por el informe efectuado por la empresa LITUTÈCNIC (aportado por la propia demandada como doc.nº 81; ff. 363 y ss.) que, leído íntegramente y no de forma parcial, permite concluir que, si bien los dos ramales de canalizaciones examinados no presentan daños estructurales, los mismos son de hormigón, con lo que no son estancos, presentan un estado propio de su antigüedad, siendo que el izquierdo sufre corrosión en la solera, y, efectivamente están en contrapendiente 'favoreciendo así posibles fugas al subsuelo'. De hecho, esta empresa acaba recomendando la inspección de toda la red de drenaje de la fábrica.



TERCERO.- Atendidos los hechos que estimamos acreditados, conviene efectuar ciertas precisiones de carácter conceptual en torno a la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes y su relación con la concreta tutela impetrada.

Con respecto a esta última, conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina. En este orden de cosas la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas.

La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).

En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en las SSTS de 20 de diciembre de 2006 , de 18 de mayo de 2012 , 4 de marzo y 19 de diciembre de 2013 , entre otras.

La primera de las resoluciones indicadas distingue entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, 'distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras'.

En las restantes resoluciones señaladas se precisa que esta excepción ( exceptio non adimpleti contractus ), ' que en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias '.

Este planteamiento exige partir de la valoración de las obras realmente ejecutadas en condiciones de utilidad para establecer si se produjo un incumplimiento contractual defectuoso imputable a COTEDE o no, y solo en caso afirmativo, determinar sus consecuencias económicas.



CUARTO.- A su vez, para examinar si concurren ese incumplimiento, es preciso, con carácter previo, proceder a la calificación jurídica de las relaciones contractuales habidas entre las partes.

Entendemos acreditado que entre las mismas medió un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales. Se trata, por lo tanto, de un contrato dirigido a la obtención de un resultado, lo cual implica que el resultado deseado se debe conseguir, pues de otro modo no puede considerarse correctamente cumplido el contrato en términos de utilidad.

Ha de tenerse en cuenta que el contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1544 del C.Civil , que es el convenido entre las partes, es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones reciprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente o dueño de la obra, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra conforme a las cualidades pactadas.

De este modo, atendiendo a una clasificación de las obligaciones en función del tipo de prestación debida que permite distinguir las obligaciones de resultado frente a las obligaciones de medios, actividad o diligencia (distinción acogida, entre otras, en SSTS 1ª 1252/2007, 5.12 ; 308/2013, 26.4 y 266/2013, 3.5 ), nos hallaríamos ante una obligación de resultado.

Como ya señalaba la STS 325/1999, de 13 de abril 'ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado , ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento ; en la obligación de actividad , la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado , por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento '.

En parecidos términos se pronuncia la antes citada STS 266/2013 de 3 de mayo ; en el supuesto que analiza señala que mientras que en las obligaciones de medios el deudor cumple desplegando la a ctividad diligente debida , de manera que esta diligencia exigible es el contenido mismo de la prestación, por el contrario, en las obligaciones de resultado , ' lo debido es la obtención del concreto resultado que se integra en la prestación. En este tipo de obligaciones, como señala la doctrina, no basta que el deudor despliegue la actividad diligente dirigida a obtener el resultado requerido, sino que debe obtener este mismo resultado' .

Por su parte, la STS 308/2013 de 26 de abril , también citada, precisa que 'En el plano de la liberación del deudor la diferenciación es aun mas nítida, es decir, de régimen jurídico, pues la caracterización de la obligación de resultado no excluye la aplicación de la regla general de exoneración del deudor en el supuesto del caso fortuito, artículo 1105 del Código Civil ; esto es, que el muro se dañe por causas sin que intervenga como factor apreciable la actividad de los responsables de su construcción, particularmente respecto de la previsibilidad de dichas causas según los supuestos a considerar . En estos casos, siguiendo la pauta de la 'pérdida sin culpa', de la imposibilidad fortuita en las obligaciones de entregar una cosa ( artículos 1182 y 1184 del Código Civil ), la imposibilidad sobrevenida que resulta liberatoria en el caso fortuito es aquella que precisamente no resulta imputable al deudor, conforme a los criterios de diligencias y previsión derivados del cumplimiento de la obligación.' Pues bien, para apreciar la existencia de caso fortuito y/o fuerza mayor como hechos, bien imprevisibles, bien previsibles e inevitables ( art. 1.105 C.C ), vienen tomándose referencias científicas y normativas que tienen como base el estado de la técnica, es decir, la mayor o menor probabilidad de que el hecho que se pretende fortuito o constitutivo de fuerza mayor pueda ser conjurado o evitado aplicando los avances técnicos existentes en cada momento histórico.

Y lo cierto es que en el presente caso, aunque se hicieron pruebas de humedad en la zona de la nave de DORI DORI en donde el pavimento de resina no tuvo un comportamiento correcto, consideramos que no se agotaron las precauciones, tales como catas, a informes del subsuelo y de las instalaciones, que hubieran permitido conocer la inidoneidad de la solución adoptada, inidoneidad que es admitida por el propio perito designado por COTEDE, Sr. Candido , luego no estamos en el caso de apreciar ni fuerza mayor ni caso fortuito.



QUINTO.- De lo expuesto debemos concluir que, al menos en la zona de producción, que es en la que se han presentado los daños, la obra de pavimentación no se realizó adecuadamente, esto es, que el resultado fue obtenido no fue el esperado, lo que determina un cumplimiento defectuoso atribuible a COTEDE. Ello supone el acogimiento de la excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso, de modo que, como hemos avanzado, los derechos que asisten al dueño de la obra son, bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación, bien la reducción del precio en proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Por lo que respecta a la liquidación económica de la relación contractual habida entre las partes enfrentadas en el caso de autos, las anteriores consideraciones conducen a estimar el recurso interpuesto, a revocar la sentencia dictada en la instancia, para, en su lugar, dictar en esta alzada sentencia desestimando la demanda inicial, con expresa imposición a COTEDE de las costas causadas en primera instancia derivadas de dicha demanda ( ex. art. 394 LEC ), y estimando en parte la reconvención, no efectuándose especial pronunciamiento en costas con respecto a esta última.

La estimación de la reconvención solo puede ser parcial por cuanto consideramos, de un lado, que desde luego no procede la condena de COTEDE al pago a DORI DORI de la suma de 63.527,80.-euros, interesada con carácter principal en la demanda reconvencional y que se correspondería con la valoración económica de los trabajos que el perito de Sr. Candido estima necesarios para proceder a la reparación del pavimento, dado que tales trabajos implican la adopción de una solución arquitectónica -en cuanto al pavimento- distinta y mucho más cara a la encargada inicialmente por DORI DORI, de suerte que, constituiría, más que una reparación propiamente dicha, una mejora con respecto a los trabajos efectivamente contratados entre las partes.

Tampoco podemos aceptar en su integridad la suma reclamada subsidiariamente por DORI DORI, por importe de 56.053,25.-euros ( IVA incluido), que se correspondería con la restitución íntegra de las sumas abonadas a COTEDE por la ejecución de la partida de pavimentación, conforme al presupuesto suscrito por las partes.

Consideramos que esta propuesta subsidiaria no es correcta ya que no tiene en cuenta: 1º) que los trabajos de pavimentación que presentaban daños no afectan a toda a superficie de la nave, sino solo a la llamada fase 1, relativa a la pavimentación de la zona de producción. Los trabajos presupuestados en esta concreta zona, en donde se preveía la aplicación de dos tipos de resina, ascendían a un total de 30.825.-euros (24.425€ más 6.400€.); y añadiendo el IVA de esta suma al 21% (6.473,25€) alcanzaría la cifra de 37.298,25.-euros. Y 2º) Que debe descontarse la cantidad retenida del total del presupuesto concertado, esto es, la que reclamaba COTEDE en su demanda inicial que ascendía a 7.664,88.-euros, suma que la actora admite que no llegó a abonar.

De este modo de la cifra resultante en que valoramos el descuento por la obra defectuosamente realizada (37.298,25€), que acabamos de indicar, debe detraerse la suma retenida por importe de 7.664,88€ con lo que el importe del principal objeto de condena debe quedar fijado (s.e.u.o.) en la suma de 29.633,37.- euros , con más los intereses legales desde la interpelación judicial.



SEXTO.- Estimado el recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículos 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad DORI- DORI PASTELERÍA TRADICIONAL,S.L.. contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Badalona en autos de procedimiento ordinario número 1002/2015 de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, ACORDAMOS: 1º) DESESTIMAR la demanda interpuesta por la entidad mercantil MONTAJE E INSTALACIONES COTEDE,S.L. contra la ahora recurrente, ABSOLVIENDO a esta última de cuentos pedimentos se interesaban en su contra con expresa imposición a MONTAJE E INSTALACIONES COTEDE,S.L. de las costas causadas en primera instancia derivadas de dicha demanda.

2º) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la entidad DORI-DORI PASTELERÍA TRADICIONAL,S.L. contra MONTAJE E INSTALACIONES COTEDE,S.L. y condenar a esta última a abonar a la actora reconvencional la suma de 29.633,37.-euros , con más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia derivadas de la reconvención.

3º) Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :