Sentencia CIVIL Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1169/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1169/2017 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores
489/2015
Parte recurrente/Solicitante: Alexis
Procurador/a: Carmen Rami Villar
Abogado/a:
Parte recurrida: Marí Juana
Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez
Abogado/a: ANA MARIA MAYNER LASAOSA
SENTENCIA Nº 414/2018
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 5 de junio de 2018
Rollo n. 1169/2017
Proceso especial cont. Guarda y custodia
Procedencia: Juzgado de Instancia n.19 de Barcelona

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 489/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarmen Rami Villar, en nombre y representación de Alexis contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Daniel Gonzalez Gonzalez, en nombre y representación de Marí Juana .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador Carmen Rami Villar en nombre y representación de don Alexis contra Dª Marí Juana representado por el Procurador de los Tribunales Sr Daniel González González sobre guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Guillerma y Isidro a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial consistirá en una tarde intersemanal, desde la salida del centro escolar hasta las 19,30 horas, así como todos los sábados desde las 10 horas hasta las 19'30 horas, con entregas y recogidas en el 'Punto de Encuentro', salvo la recogidas entre semana, que se efectuarán en el centro escolar. Se abrirá una pieza de seguimiento en cuyo marco, y a tenor de los informes de este último servicio y los que emita el CSMA al examinar y tratar al padre, se resolverá lo concerniente a la normalización de las visitas. Oficiese a la policía de fronteras modificando la prohibición de salida de los hijos del territorio nacional en el sentido de que se mantenga en cuanto al padre y los hijos, permitiéndose la salida de los menores con la madre.

3º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 200 € (o sea, 100 € por hijo), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán, por mitad, los posibles gastos extraordinarios de los hijos.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Alexis el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas a los hijos de la pareja estable que formaron las partes, ha atribuido su custodia a la madre y un régimen de relación paternofilial de una tarde intersemanal, los miércoles, desde la hora de salida del colegio hasta las 19'30h y todos los sábados desde las 10h hasta las 19'30h, con entregas en el Punto de Encuentro. Ha acordado abrir una pieza de seguimiento de las visitas con los informes que remitan el Punto de Encuentro y los que emita el CSMA al examinar y tratar al hoy recurrente. En dicha pieza se resolverá lo concerniente a la normalización de las visitas. Y ha mantenido la prohibición de salida de los menores del territorio nacional acordada en Auto de medidas provisionales de julio 2015, aunque la ha reducido a la salida con el padre.

Solicita el recurrente que se normalicen las visitas paternofiliales para tender a medio plazo a una custodia compartida, fijándose ya la relación con estancias de los niños con el padre de dos tardes intersemanales con pernocta y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada al centro escolar y mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y reparto del período vacacional estival en seis períodos, desde junio a septiembre. Reparto anual alterno de los días de cumpleaños de los niños, y estancias de los menores con pernocta el día de cumpleaños de los progenitores.

Asimismo, solicita que se requiera autorización del otro progenitor para que para que los menores puedan salir del territorio nacional.

La Sra. Marí Juana y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

En el presente caso esta Sala coincide con la percepción del Juzgador de 1ª Instancia sobre la necesidad de adoptar medidas protectoras para los hijos comunes, dada la afectación de salud mental del padre, que se ha acreditado por el diagnóstico de trastorno de afectividad, psicosis idiopática por el que se le ha reconocido una discapacidad del 72% (f. 22). Cierto es que el médico forense en su informe (f.147) refiere que las facultades cognitivas y volitivas del Sr. Alexis son normales y no aprecia trastorno ni indicadores que sugieran impedimentos para cuidar a sus hijos pero, la actitud del recurrente en cuanto a determinadas ideas como la referida de forma reiterada, de abusos sexuales al hijo menor Isidro que determinaron tres denuncias con intervención del Ufam de DIRECCION000 que descarta todo abuso sexual del niño y a pesar de ello el padre insiste en mantener su convicción de que así ha sido, lo que ha tenido influencia en el estado emocional del menor que ha precisado tratamiento psicológico, según refiere la madre, hace sospechar de que la situacional mental diagnosticada del actor persiste. Ello ha determinado que se adopten medidas precautorias como es la necesidad de iniciar las visitas entre padre e hijo en el Punto de Encuentro y que el Sr. Alexis se vincule a un CSMA para que diagnostique con mayor rigor su estado mental y emocional, e indique si precisa tratamiento o, en caso negativo, así lo informe, en cuyo caso se acordará el tipo de relación paternofilial más adecuado a la buena relación acreditada que existe entre padre e hijos. Pero ahora no es posible, pues el recurrente no ha acreditado que vaya a realizar las visitas médicas precisas para acreditar su estado mental.

Cierto es que en esta alzada procedimental se ha acreditado que, iniciadas las visitas en el Punto de Encuentro, dicho centro ha informado de la buena evolución de la relación paternofilial. Los niños van contentos al centro donde se encuentran con su padre, se despiden de su madre que los acompaña emocionalmente en la recuperación del vínculo paternofilial y vuelven contentos de las estancias con su padre. En fecha 8-10-2017 el Punto de Encuentro informa que las partes han pactado realizar las visitas por su cuenta por lo que dan por finalizada su intervención, reiterando que el padre es respetuoso con los niños, con la madre y con el servicio. La madre también es respetuosa con el padre y el Servicio, y acompaña a los menores con quienes mantiene una actitud de escucha activa, y a los menores les gusta pasar tiempo con su padre y se sienten confiados con ambos progenitores.

Por Auto de fecha 21 marzo 2018 se acuerda el archivo de la pieza de seguimiento de las visitas y tiene por normalizada la relación paternofilial, aunque no amplía las visitas.

Tal como ha dicho esta Sala en sentencia dictada en el Rollo 1164/17 , 'Entendemos que no toda enfermedad mental impide al progenitor asumir el cuidado de los hijos menores, y que es esencial determinar la repercusión que dicha enfermedad puede tener en el menor, para lo cual son decisivos los informes médicos. Con carácter general la incidencia de una enfermedad o deficiencia en las capacidades parentales viene determinada fundamentalmente por los siguientes factores: gravedad y naturaleza de la enfermedad e incidencia que la misma tenga en las capacidades cognitivas, afectivas y sociales de quien la padece, teniendo en consideración que determinadas manifestaciones de la enfermedad pueden agravarse puntualmente coincidiendo con hechos traumáticos como puede ser la ruptura de pareja; evolución de la enfermedad, si se ha seguido tratamiento, resultado del mismo y efectos que haya podido producir en la persona afectada, si hay deterioro, o por el contrario puede apreciase una situación de estabilidad en el tiempo; conciencia de enfermedad como garantía de continuidad en el tratamiento que asegura la evolución positiva; entorno familiar, apoyo de personas cercanas que facilitan un buen diagnóstico y que intervienen caso de detectar alguna anomalía. En definitiva, se considera que lo esencial es la repercusión que dicha enfermedad tenga en el comportamiento de la persona y en sus capacidades parentales.' En este caso a pesar de que el actor mantiene con sus hijos una excelente relación y los menores van y vuelven contentos de las estancias con su padre, sin que se haya evidenciado dato alguno que haga pensar en negligencia en el cuidado de los niños por parte del padre, debemos tener en cuenta que el Sr Alexis tiene un importante grado de discapacidad por enfermedad mental, que puede ahora estar compensada pero que obliga a los tribunales a adoptar las medidas precautorias precisas para que la relación entre padre e hijos que se lleven a cabo por decisión judicial, se efectúe con la máxima seguridad para los niños, lo que exige adoptar las medidas que el Juzgado de 1ª Instancia ha considerado necesarias y esta Sala avala, siendo pues necesario que el actor acredite con un diagnóstico y con un alta de su enfermedad o en su caso, que está llevando a cabo un tratamiento si fuera necesario, que le proporcione la estabilidad necesaria para el cuidado en solitario de los menores.

Así las cosas, considera esta Sala que procede mantener el régimen de relación paternofilial fijado en la sentencia recurrida, sin necesidad de intervención del Punto de Encuentro.

No ha lugar a la ampliación de las visitas en los días de cumpleaños de los niños ni de los progenitores, pues no procede acordar mayor relación paternofilial en tanto el actor no acredite su estado de salud mental y tal como se ha dicho, su diagnóstico, alta de enfermedad o inicio de tratamiento.



TERCERO.- Debe estimarse la petición del recurrente y acordar la necesaria autorización de ambos progenitores o de la autoridad judicial, para que los menores salgan del territorio nacional, pues no se observa un mayor riesgo en el padre que en la madre, a este respecto.



CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alexis contra la sentencia de fecha dos de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº19 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de relación paternofilial que se mantiene en cuanto a la frecuencia fijada en la sentencia recurrida, en tanto el Sr. Alexis acredite con un diagnóstico y con un alta de su enfermedad o en su caso, que está llevando a cabo un tratamiento si fuera necesario, que le proporcione la estabilidad necesaria para el cuidado en solitario de los menores.

Se deja sin efecto la intervención del Punto de encuentro en las visitas paternofiliales.

Será precisa autorización de ambos progenitores o de la autoridad judicial, en su defecto, para que los menores salgan del territorio nacional.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :