Sentencia CIVIL Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1054/2016 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 414
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE TORROX
JUICIO Nº 69/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1054/2016
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de julio de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Juicio Verbal (250.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos Dª Emma que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta
alzada representados por la Procuradora Dª MARIA MERCEDES SALAR CASTRO . Son partes recurridas Dª
Esmeralda , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado
por el Procurador D. AGUSTIN MORENO KUSTNER .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de junio de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la cuestión previa de falta de legitimación activa, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Emma , representada por la Procuradora Dª. Mercedes Salar Castro contra Dª. Esmeralda , representada por el Procurador D. Agustín Moreno Küstner, dejando sin enjuiciar el fondo del asunto; y ello con imposición de las costas causadas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de julio de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción negatoria de servidumbre al acoger el Juzgador de Instancia la excepción de falta de legitimación activa, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Emma , alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba documental y testifical practicada, al haber quedado acreditada la propiedad de su finca mediante (documento nº 1 de la demanda) certificación gráfica y descriptiva de su parcela NUM000 (coincidente con la finca registral nº NUM001 ) en la que aparece como colindante la demandada. En dicha certificación aparece como titular catastral Don Eduardo (abuelo de su representada) y el padre de ésta Don Eduardo declaró (acreditado con la escritura de compraventa aportada en juicio) que fue él, como apoderado de la entidad Agro Romairan Export S.L., quien transmitió a su hija ( su representada) la finca registral nº NUM001 sita en el pago de la Vega ( había recibido la finca por herencia de su padre y la aportó a dicha sociedad. Y existen en autos prueba suficientes e inequívocas de que la finca registral nº NUM001 se corresponde con la catastral nº NUM000 y la legitimación consta tanto en Diligencia Previas anteriores gestionadas las denuncias por su padre en su nombre como en el Expediente de Protección de la Legalidad Administrativa nº 21/2000 abierto contra la demandada, donde consta informe del Ingeniero Técnico Agrícola del Ayuntamiento de Algarrobo de fecha 7 de febrero de 2011 que hace constar que la demandada ha interesado la legalización de una rampa que ya está ejecutada desde el año 2009, que se ha realzado con muro de escollera, que no existía anteriormente ningun camino que comunicase el vial de servicio con la parcela NUM002 , y que para realizar dicho camino se ha de atravesar la parcela NUM000 con cuya propiedad se ha de contar con autorización para dicho paso. Y consta atestado de la Policía Local nº NUM003 y NUM004 en los que se constata la realización por el marido de la demandada de un carril que divide la finca del Sr. Eduardo en dos partes y se insta a la paralización de las obras. Por último, consta expropiación parcial de la finca para la autovía siendo su mandante indemnizada.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Esmeralda , al no concurrir ningún error de valoración de la prueba y no acreditar la recurrente la titularidad de la finca que se indica de contrario.



SEGUNDO.- De las pruebas practicadas en la instancia, documental, escritura de compraventa de fecha 17 de octubre de 1997 otorgada por Agro Romairan Export S.L., y testifical de Don Eduardo , padre de la actora, que la actora es propietaria de la finca registral nº NUM001 , que se corresponde con la catastral nº NUM000 del catastro que linda ( al Norte) con la catastral nº NUM002 propiedad de la demandada y que el marido de ésta, en su beneficio ha realizado un carril que divide la finca de la demandante en dos partes (Expediente de Protección de la Legalidad Administrativa nº 21/2000 abierto contra la demandada, donde consta informe del Ingeniero Técnico Agrícola del Ayuntamiento de Algarrobo de fecha 7 de febrero de 2011 que hace constar que la demandada ha interesado la legalización de una rampa que ya está ejecutada desde el año 2009, que se ha realzado con muro de escollera, que no existía anteriormente ningún camino que comunicase el vial de servicio con la parcela NUM002 , y que para realizar dicho camino se ha de atravesar la parcela NUM000 con cuya propiedad se ha de contar con autorización para dicho paso y atestados de la Policía Local nº NUM003 y NUM004 ), sin que la parte demandada haya acreditado titulo alguno que le permita gravar el fundo de la demandante. Y es que el demandante no ha de probar la inexistencia del derecho que niega, pues es principio general del derecho que la propiedad se presume libre, y, por tanto, el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es precisamente quién debe demostrarlo ( Ss T.S. 19 de diciembre de 1977, 19 de Junio de 1978 , 29 de Mayo de 1979, 11 de Octubre de 1988, 9 de Mayo de 1989 y 27 de marzo y 23 Junio de 1995). Además, hay que recordar que la servidumbre de paso es unánimemente considerada como discontinua, esto es, conforme al art. 532 del CC de la que se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre, y puede ser aparente o no aparente, según exista un carril o camino, de modo que, según los arts. 537, 538, 539 y 540 del CC, las servidumbres discontinuas no pueden ser adquiridas en virtud de prescripción adquisitiva, por lo que en modo alguno es admisible la aplicación del art. 1959 del CC, sino únicamente en virtud del título - escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme- ( art. 540), esto es, sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño del precio sirviente, o bien del prevenido en el art. 541 del CC, o por medio de una sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por aplicación de los arts. 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal, salvo de que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del CC (en tal sentido, TS SS 21 Oct. 1987, 15 Feb. 1989, 30 Abr. 1993, 5 Mar. 1993 y 14 Jul. 1995), siendo irrelevantes los actos de simple dejación, tolerancia o complacencia sin título que los respalde.

En consecuencia, ante la ausencia de invocación de título alguno por los demandados ( que esté ejecutado en su propiedad no se sustenta la no tener linde con la zona de servicio de la autovía) nos lleva a la estimación de la demanda en la forma que se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil). Y al estimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandada en aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Emma , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Estimar la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, declarando que la finca propiedad de la actora que se describe en la demanda no está gravada con paso alguno a favor de la finca de la demandada, debiendo ésta estar y pasar por dicha declaración absteniéndose de pasar por el camino abierto en la finca de la actora.

b) Condenar a Doña Esmeralda al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.