Sentencia CIVIL Nº 414/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 296/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000296/2018
NIG: 3801741120170002469
Resolución:Sentencia 000414/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000441/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal; Abogado: Alicia Delgado Gonzalez; Procurador: Fatima Esther De Armas
Castro
Apelado: Celestina ; Abogado: Elizabeth Rodriguez Niebla; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelante: Serafin
SENTENCIA
Rollo n.º 296/2018
Autos nº 441/2017
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 .
Iltmos./a Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA (Ponente)
D.JUAN LUÍS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de septiembre de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio n.º 441/2017,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dº Serafin ,
representado por la Procuradora Dª Fátima Esther de Armas Castro, y asistido por la Letrada Dª Alicia Delgado
González, contra Dª Celestina , representada por la Procuradora Dª M.ª José Arroyo Arroyo, y asistido por
la Letrada Dª Elizabeth Rodríguez Niebla; con la intervención del Mº Fiscal han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Sandra Peraza San Nicolás, dictó sentencia el veinte de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta la Procuradora Dña. Fátima Esther de Armas Castro, en nombre de D. Serafin , contra Dña. Celestina , representada por la Procuradora Dña. María José Arroyo Arroyo, declarando la disolución del matrimonio de D. Serafin y Dña. Celestina , con todos los efectos legales inherentes, y estableciendo las siguientes: CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO: cada uno de los cónyuges deberá abonar en tal concepto la cuantía de 510,79 euros mensuales.

PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR Eutimio . La patria potestad del menor será compartida por ambos progenitores, no existiendo controversia al respecto.

En cuanto al régimen de guarda y custodia, se atribuye a la madre.

RÉGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO. Será el siguiente: a) Fines de semana alternos desde las 16.00 horas del viernes a las 19.00 horas del domingo, en los que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio de la madre y lo reintegrará al mismo domicilio, con pernocta del menor en el domicilio del progenitor no custodio.

b) Dos días inter semanales a fijar por ambos progenitores y, para el caso de desacuerdo, lunes y miércoles desde las 16.00 horas a 20.00 horas siguientes al fin de semana que no esté con el progenitor no custodio y martes y jueves de 16.00 horas a 20.00 horas siguientes al fin de semana que esté con el progenitor no custodio, en los que el progenitor no custodio recogerá al menor en el domicilio del progenitor custodio y lo reintegrará al mismo domicilio.

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, carnaval y verano, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares (aunque en el caso de las vacaciones de verano, el mes de julio para el progenitor no custodio y el mes de agosto para el progenitor custodio), y siendo el lugar de recogida y entrega del menor, el domicilio del progenitor custodio.

Respecto a las vacaciones de Navidad, habrá un primer periodo que comprende desde el día 22 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas y un segundo periodo que comprende desde el día 30 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día 6 de enero a las 18.00 horas.

d) Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (teléfono, e- mail, etc.) al objeto de que el menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya custodia no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará.

e) Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte al menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores del menor, al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud, sin perjuicio de la facultad del progenitor no custodio de recabar por su cuenta, cuanta información considere oportuna en relación a su hijo del centro escolar al que acude.

PENSIÓN DE ALIMENTOS. Se fijan a cargo del padre las siguientes pensiones de alimentos: A favor de la hija Agueda , en la cuantía de 300 euros mensuales; A favor del hijo menor Eutimio , en la cuantía de 200 euros mensuales; pensiones que ingresará en la cuenta designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conformé al IPC.

Dichas pensiones se abonarán desde la fecha de esta Sentencia.

GASTOS EXTRAORDINARIOS. Se estima ajustado al efecto de cubrir las necesidades del hijo menor, el fijar que los gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, farmacéuticos, actividades extraescolares, que se produzcan en la vida de la menor, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, con lo que ambos se muestran conformes.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la progenitora custodia.

Líbrese exhorto al Registro Civil de San Miguel de Abona, para la inscripción del divorcio al margen de la inscripción del matrimonio.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de Septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación del progenitor paterno, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por la juzgadora a quo, sigue insistiendo en que su idoneidad, y lo que para el menor es más beneficioso, impone que deba adoptarse la referida medida de custodia.- Igualmente se opone a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de los dos hijos por infracción del principio de proporcionalidad solicita se reduzca la pensión de la hija ya mayor de edad a la cantidad de 200 euros mensuales, y a la de 150 euros la del menor.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- El núcleo de la alzada se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para el menor, si la monoparental establecida en la instancia o la compartida que se postula en el recurso.- Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '...es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '... se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12, o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual- En palabra de la STS de 19-7-13, 'El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' , o en la de 2-7-.14 que expresa: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' .-

TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal no comparte las conclusiones del juez a quo y, por el contrario, sí se reputa más beneficiosa para la menor el sistema de custodia compartida.- Y lo primero que debe resaltarse es que la sentencia recurrida no contiene otro razonamiento para la resolución de la custodia del menor que la mala relación entre las partes o que el apelante no conociere determinados extremos de la vida escolar de aquél o la cuantía de la pensión de alimentos que sería necesaria.- Y estimamos adecuado el sistema de custodia compartida por las siguientes razones: 1º.- En primer lugar, porque no se estiman relevantes ni decisivas los argumentos en que la resolución recurrida asienta su decisión de denegar una custodia compartida, y así: A.- Que el apelante desconozca algunos extremos sobre la educación del menor (como el nombre de su tutora), o la cuantía en que debería fijarse una pensión de alimentos, no puede ser argumento para denegar una custodia compartida en tanto ello no acredite que existe una absoluta despreocupación del progenitor sobre aspectos esenciales de la vida del menor reveladores de su falta de idoneidad para sumir la custodia, lo que en el caso de autos no se ha acreditado.- B.- Que tampoco se acredita una imposibilidad por el horario laboral del progenitor o sus circunstancias sociales (en cuanto al hecho de vivir con sus padres).- C.- Las malas relaciones entre las partes tampoco es motivo para denegar una custodia compartida.- La discrepancia entre los progenitores en cuanto al sistema de custodia en absoluto es causa para su rechazo (en este sentido STS de 9 de septiembre de 2015); es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores y así la STS de 30 de octubre de 2014 señala que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.- Sin embargo, nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS de 11 de febrero de 2016 que 'el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia'; añadiendo la STS de 27 de junio de 2016 que 'ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.'.- Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' y la STS de 16 de octubre de 2014 entiende que no procede excluir la custodia compartida si 'la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal'.- Y aunque las relaciones entre las partes no sean de la comunicación que fuere deseable, este perjuicio en el caso de autos no se ha constado que exista para el menor.- 2º.- La edad del menor en absoluto es relevante pues tiene en la actualidad ya 11 años de edad, como nacido en febrero de 2007 por lo que ningún impedimento existe para este sistema de custodia.- 3º.- Que en las resoluciones de instancia no se discute ni cuestiona la idoneidad del padre para asumir este modelo de custodia que no sean las ya analizadas como insuficientes para acordar la compartida.- 4º.- En cuarto y más trascendental motivo, porque tampoco ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para el menor esta modalidad de custodia; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para el mismo, pues no se ha practicado prueba que acredite que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso. En sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial. La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación.- En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 indica que 'La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio.' - 5º.- Que se ha establecido un régimen de visitas de dos días intersemanales (desde las 16 horas hasta las 20), y fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 19 del domingo) que, por su amplitud, se aproxima a una custodia compartida, por lo que no se comprende la razón de no acordarse.- Por lo expuesto, debe estimarse el recurso interpuesto y revocarse la resolución recurrida por entender este Tribunal que los mas beneficioso para la menor es el establecimiento de una custodia compartida que se desarrollará en los términos que seguidamente se expondrán.-

CUARTO.- Resuelto que el interés del menor es una custodia compartida debe este Tribunal regular sus efectos comenzando por los periodos en que esta custodia deba desarrollarse.- A este respecto, y sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar los progenitores e inclusive ir adaptando los periodos a nuevas necesidades del menor, atendiendo así a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, se señala una alternancia semanal, como suele ser criterio general de esta Sección, por ser la que se estima más adecuada, de lunes a lunes, día en que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alterna. Si fuese el lunes no fuese lectivo, el progenitor que haya de hacer la entrega de las menores, las dejará en el domicilio del otro a las 10:00 horas.

En relación al régimen de visitas que debe ser señalado para los periodos vacacionales, y en defecto de acuerdo de los progenitores, en vacaciones de verano, que se ciñen a los meses de julio y agosto, pasará el hijo julio con su padre en años pares y agosto con su madre y al contrario en años impares, siendo las horas de recogida y entrega las 19:00 horas. En Navidad se dividen dos periodos desde el día 23 de diciembre a las 11, 00 h. a 30 de diciembre a las 11, 00 h, o desde este último a 6 de enero a las 19, 00 h, el día de Reyes se fijan visitas de 16, 00 h a 20, 00 h para el progenitor que no tenga consigo a su hija, en años pares el padre disfrutara la primera mitad y en impares la segunda; en Semana Santa se divide en dos periodos, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo, y desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección, en años pares el padre disfrutara el primer periodo y en impares el segundo, con los mismos horarios de entrega y recogida que los previstos anteriormente para Navidad.-

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.- Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' La parte apelante se encuentra trabajando con unos ingresos de unos 2500 euros mensuales aproximadamente por todos los conceptos, como se afirma en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada y reside con sus padres.- La apelada percibe unos 1.100 euros mensuales de nómina (concretamente 1.084 euros en el mes de agosto de 2017 como obra al folio 36 de las actuaciones), y reside en la vivienda que fuere familiar cuyo uso se le atribuye en la resolución recurrida y respecto de la que ningún pronunciamiento haremos al no plantearse esta cuestión en esta alzada.- Teniendo presente estos elementos se acredita que existe una desproporción de ingresos entre las partes, por lo que cada parte debe asumir los gastos del menor, respecto de la que ninguna necesidad especial se acredita, en la siguiente forma y porcentajes: A.- Cada progenitor asumirá los gastos de manutención en sentido estricto durante el periodo que tenga a los hijos a su cargo.- B.- Todos los demás gastos ordinarios se costearán con cargo a un fondo común que se instrumentará mediante una cuenta bancaria mancomunada en la que se realizarán ingresos mensuales por ambos progenitores, quienes dispondrán de dicha cuenta mediante el uso de tarjeta de crédito para su debido control, domiciliándose en dicha cuenta el pago de los recibos de carácter periódico.- C.- Inicialmente dicho fondo se fija en la cantidad de 200€ mensuales y se actualizará anualmente, con efectos del día 1 de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo a nivel nacional, sin perjuicio de que, en caso de resultar insuficiente, se incremente con aportaciones extraordinarias.- D.- Entre los días 1 y 5 de cada mes cada uno de los progenitores deberá ingresar su aportación en proporción de 140 euros el recurrente y 60 euros la parte apelada.- E.- Para la atención de los gastos extraordinarios el apelante abonará un 70% de los mismos y la apelada un 30%, debiendo reunir, para que sean repercutibles al otro progenitor, los requisitos que viene exigiendo la doctrina de esta Audiencia (auto de fecha 4 de marzo de 2015, rollo de apelación 720/2013, sentencias de 25-9-2015, nº 485/2015, rec. 535/2014 y de 29-1-2016, nº 64/2016, rec. 435/2015, entre otras). Para que un gasto sea calificado como extraordinario (a salvo los pactos contenidos en los convenios judicialmente aprobados, que prevalecen) y deba ser abonado por ambos progenitores ha de reunir los siguientes requisitos: a) Que no esté comprendido en el concepto general de alimentos. La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción. Tribunal Supremo Sala 1ª, S 15-10-2014, n.º 579/2014, rec. 1983/2013. A tenor de la doctrina de esta Sala, SAP 23 de mayo de 2013 y las que en ella se citan, no pueden considerarse como tales los gastos correspondientes a matrículas, uniformes, libros y material escolar; sí pueden serlo, según los casos, los motivados por clases particulares y actividades extraescolares no regulares, así como por consultas médicas, psicológicas y ortodoncia que no estén cubiertos por la Seguridad Social y reúnan todos los demás requisitos.

b) Necesario, en el sentido de que haya de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista; en contraposición a lo superfluo, secundario o prescindible sin menoscabo para el alimentista.

c) Imprevisible: no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos: STS Sala 1ª de 15 octubre 2014.

d) Su importe debe ser acorde con el caudal del alimentante por aplicación del art. 146 CC.

e) Que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama o, en su defecto, precediendo autorización judicial, salvo en casos de urgencia, cuando pueda estar comprometida la salud o la integridad física del alimentista: Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, S 14-10-2010, nº 487/2010; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008.

Este sistema de fondo común, con precedentes en la doctrina de las Audiencias Provinciales (SAP de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de diciembre de 2013, por ejemplo), ha sido ya acogido, entre otras, por la sentencia de esta Sección de fecha 10 de julio de 2015, rec. nº 395/2014, y otras posteriores, entre ellas la muy reciente de 22 de febrero de 2018, rec. n.º 197/2017, en la que se afirma como '...resulta adecuado y conveniente para un correcto desenvolvimiento del régimen de custodia compartida y permite la debida atención de las necesidades de los menores al tiempo que un exhaustivo control de los gastos realizados por los progenitores en conceptos distintos de la alimentación en sentido estricto.'

SEXTO.- El último motivo del recurso hace referencia a la pensión de alimentos acordada para la hija ya mayor de edad.- Y no cuestionado su derecho a su percepción por cumplirse los requisitos previstos en el art. 93.2 del Código Civil, su determinación debe supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC, del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. La hija estudia en la facultad de La Laguna y reside en un piso de alquiler compartido, conceptos todos ellos que integran el concepto de alimentos del art. 142 del Código Civil (sin que quepa diferenciar ordinarios o extraordinarios al ser mayor de edad), por lo que la cuantía señalada en la instancia se estima plenamente ajustada a todos los conceptos que el precepto mencionado indica y las posibilidades económicas del recurrente, procediendo, por tanto, su confirmación.- SÉPTIMO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta la Procuradora Dña. Fátima Esther de Armas Castro, en nombre de D. Serafin , contra Dña. Celestina , representada por la Procuradora Dña. María José Arroyo Arroyo, declarando la disolución del matrimonio de D. Serafin y Dña. Celestina , con todos los efectos legales inherentes, y estableciendo las siguientes: CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO: cada uno de los cónyuges deberá abonar en tal concepto la cuantía de 510,79 euros mensuales.

PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR Eutimio . La patria potestad del menor será compartida por ambos progenitores, no existiendo controversia al respecto.

En cuanto al régimen de guarda y custodia, se atribuye a la madre.

RÉGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO. Será el siguiente: a) Fines de semana alternos desde las 16.00 horas del viernes a las 19.00 horas del domingo, en los que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio de la madre y lo reintegrará al mismo domicilio, con pernocta del menor en el domicilio del progenitor no custodio.

b) Dos días inter semanales a fijar por ambos progenitores y, para el caso de desacuerdo, lunes y miércoles desde las 16.00 horas a 20.00 horas siguientes al fin de semana que no esté con el progenitor no custodio y martes y jueves de 16.00 horas a 20.00 horas siguientes al fin de semana que esté con el progenitor no custodio, en los que el progenitor no custodio recogerá al menor en el domicilio del progenitor custodio y lo reintegrará al mismo domicilio.

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, carnaval y verano, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares (aunque en el caso de las vacaciones de verano, el mes de julio para el progenitor no custodio y el mes de agosto para el progenitor custodio), y siendo el lugar de recogida y entrega del menor, el domicilio del progenitor custodio.

Respecto a las vacaciones de Navidad, habrá un primer periodo que comprende desde el día 22 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas y un segundo periodo que comprende desde el día 30 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día 6 de enero a las 18.00 horas.

d) Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (teléfono, e- mail, etc.) al objeto de que el menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya custodia no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará.

e) Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte al menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores del menor, al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud, sin perjuicio de la facultad del progenitor no custodio de recabar por su cuenta, cuanta información considere oportuna en relación a su hijo del centro escolar al que acude.

PENSIÓN DE ALIMENTOS. Se fijan a cargo del padre las siguientes pensiones de alimentos: A favor de la hija Agueda , en la cuantía de 300 euros mensuales; A favor del hijo menor Eutimio , en la cuantía de 200 euros mensuales; pensiones que ingresará en la cuenta designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conformé al IPC.

Dichas pensiones se abonarán desde la fecha de esta Sentencia.

GASTOS EXTRAORDINARIOS. Se estima ajustado al efecto de cubrir las necesidades del hijo menor, el fijar que los gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, farmacéuticos, actividades extraescolares, que se produzcan en la vida de la menor, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, con lo que ambos se muestran conformes.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la progenitora custodia.

Líbrese exhorto al Registro Civil de San Miguel de Abona, para la inscripción del divorcio al margen de la inscripción del matrimonio.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de Septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación del progenitor paterno, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por la juzgadora a quo, sigue insistiendo en que su idoneidad, y lo que para el menor es más beneficioso, impone que deba adoptarse la referida medida de custodia.- Igualmente se opone a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de los dos hijos por infracción del principio de proporcionalidad solicita se reduzca la pensión de la hija ya mayor de edad a la cantidad de 200 euros mensuales, y a la de 150 euros la del menor.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- El núcleo de la alzada se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para el menor, si la monoparental establecida en la instancia o la compartida que se postula en el recurso.- Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '...es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '... se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12, o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual- En palabra de la STS de 19-7-13, 'El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' , o en la de 2-7-.14 que expresa: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' .-

TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal no comparte las conclusiones del juez a quo y, por el contrario, sí se reputa más beneficiosa para la menor el sistema de custodia compartida.- Y lo primero que debe resaltarse es que la sentencia recurrida no contiene otro razonamiento para la resolución de la custodia del menor que la mala relación entre las partes o que el apelante no conociere determinados extremos de la vida escolar de aquél o la cuantía de la pensión de alimentos que sería necesaria.- Y estimamos adecuado el sistema de custodia compartida por las siguientes razones: 1º.- En primer lugar, porque no se estiman relevantes ni decisivas los argumentos en que la resolución recurrida asienta su decisión de denegar una custodia compartida, y así: A.- Que el apelante desconozca algunos extremos sobre la educación del menor (como el nombre de su tutora), o la cuantía en que debería fijarse una pensión de alimentos, no puede ser argumento para denegar una custodia compartida en tanto ello no acredite que existe una absoluta despreocupación del progenitor sobre aspectos esenciales de la vida del menor reveladores de su falta de idoneidad para sumir la custodia, lo que en el caso de autos no se ha acreditado.- B.- Que tampoco se acredita una imposibilidad por el horario laboral del progenitor o sus circunstancias sociales (en cuanto al hecho de vivir con sus padres).- C.- Las malas relaciones entre las partes tampoco es motivo para denegar una custodia compartida.- La discrepancia entre los progenitores en cuanto al sistema de custodia en absoluto es causa para su rechazo (en este sentido STS de 9 de septiembre de 2015); es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores y así la STS de 30 de octubre de 2014 señala que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.- Sin embargo, nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS de 11 de febrero de 2016 que 'el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia'; añadiendo la STS de 27 de junio de 2016 que 'ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.'.- Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' y la STS de 16 de octubre de 2014 entiende que no procede excluir la custodia compartida si 'la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal'.- Y aunque las relaciones entre las partes no sean de la comunicación que fuere deseable, este perjuicio en el caso de autos no se ha constado que exista para el menor.- 2º.- La edad del menor en absoluto es relevante pues tiene en la actualidad ya 11 años de edad, como nacido en febrero de 2007 por lo que ningún impedimento existe para este sistema de custodia.- 3º.- Que en las resoluciones de instancia no se discute ni cuestiona la idoneidad del padre para asumir este modelo de custodia que no sean las ya analizadas como insuficientes para acordar la compartida.- 4º.- En cuarto y más trascendental motivo, porque tampoco ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para el menor esta modalidad de custodia; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para el mismo, pues no se ha practicado prueba que acredite que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso. En sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial. La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación.- En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 indica que 'La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio.' - 5º.- Que se ha establecido un régimen de visitas de dos días intersemanales (desde las 16 horas hasta las 20), y fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 19 del domingo) que, por su amplitud, se aproxima a una custodia compartida, por lo que no se comprende la razón de no acordarse.- Por lo expuesto, debe estimarse el recurso interpuesto y revocarse la resolución recurrida por entender este Tribunal que los mas beneficioso para la menor es el establecimiento de una custodia compartida que se desarrollará en los términos que seguidamente se expondrán.-

CUARTO.- Resuelto que el interés del menor es una custodia compartida debe este Tribunal regular sus efectos comenzando por los periodos en que esta custodia deba desarrollarse.- A este respecto, y sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar los progenitores e inclusive ir adaptando los periodos a nuevas necesidades del menor, atendiendo así a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, se señala una alternancia semanal, como suele ser criterio general de esta Sección, por ser la que se estima más adecuada, de lunes a lunes, día en que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alterna. Si fuese el lunes no fuese lectivo, el progenitor que haya de hacer la entrega de las menores, las dejará en el domicilio del otro a las 10:00 horas.

En relación al régimen de visitas que debe ser señalado para los periodos vacacionales, y en defecto de acuerdo de los progenitores, en vacaciones de verano, que se ciñen a los meses de julio y agosto, pasará el hijo julio con su padre en años pares y agosto con su madre y al contrario en años impares, siendo las horas de recogida y entrega las 19:00 horas. En Navidad se dividen dos periodos desde el día 23 de diciembre a las 11, 00 h. a 30 de diciembre a las 11, 00 h, o desde este último a 6 de enero a las 19, 00 h, el día de Reyes se fijan visitas de 16, 00 h a 20, 00 h para el progenitor que no tenga consigo a su hija, en años pares el padre disfrutara la primera mitad y en impares la segunda; en Semana Santa se divide en dos periodos, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo, y desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección, en años pares el padre disfrutara el primer periodo y en impares el segundo, con los mismos horarios de entrega y recogida que los previstos anteriormente para Navidad.-

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.- Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' La parte apelante se encuentra trabajando con unos ingresos de unos 2500 euros mensuales aproximadamente por todos los conceptos, como se afirma en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada y reside con sus padres.- La apelada percibe unos 1.100 euros mensuales de nómina (concretamente 1.084 euros en el mes de agosto de 2017 como obra al folio 36 de las actuaciones), y reside en la vivienda que fuere familiar cuyo uso se le atribuye en la resolución recurrida y respecto de la que ningún pronunciamiento haremos al no plantearse esta cuestión en esta alzada.- Teniendo presente estos elementos se acredita que existe una desproporción de ingresos entre las partes, por lo que cada parte debe asumir los gastos del menor, respecto de la que ninguna necesidad especial se acredita, en la siguiente forma y porcentajes: A.- Cada progenitor asumirá los gastos de manutención en sentido estricto durante el periodo que tenga a los hijos a su cargo.- B.- Todos los demás gastos ordinarios se costearán con cargo a un fondo común que se instrumentará mediante una cuenta bancaria mancomunada en la que se realizarán ingresos mensuales por ambos progenitores, quienes dispondrán de dicha cuenta mediante el uso de tarjeta de crédito para su debido control, domiciliándose en dicha cuenta el pago de los recibos de carácter periódico.- C.- Inicialmente dicho fondo se fija en la cantidad de 200€ mensuales y se actualizará anualmente, con efectos del día 1 de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo a nivel nacional, sin perjuicio de que, en caso de resultar insuficiente, se incremente con aportaciones extraordinarias.- D.- Entre los días 1 y 5 de cada mes cada uno de los progenitores deberá ingresar su aportación en proporción de 140 euros el recurrente y 60 euros la parte apelada.- E.- Para la atención de los gastos extraordinarios el apelante abonará un 70% de los mismos y la apelada un 30%, debiendo reunir, para que sean repercutibles al otro progenitor, los requisitos que viene exigiendo la doctrina de esta Audiencia (auto de fecha 4 de marzo de 2015, rollo de apelación 720/2013, sentencias de 25-9-2015, nº 485/2015, rec. 535/2014 y de 29-1-2016, nº 64/2016, rec. 435/2015, entre otras). Para que un gasto sea calificado como extraordinario (a salvo los pactos contenidos en los convenios judicialmente aprobados, que prevalecen) y deba ser abonado por ambos progenitores ha de reunir los siguientes requisitos: a) Que no esté comprendido en el concepto general de alimentos. La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción. Tribunal Supremo Sala 1ª, S 15-10-2014, n.º 579/2014, rec. 1983/2013. A tenor de la doctrina de esta Sala, SAP 23 de mayo de 2013 y las que en ella se citan, no pueden considerarse como tales los gastos correspondientes a matrículas, uniformes, libros y material escolar; sí pueden serlo, según los casos, los motivados por clases particulares y actividades extraescolares no regulares, así como por consultas médicas, psicológicas y ortodoncia que no estén cubiertos por la Seguridad Social y reúnan todos los demás requisitos.

b) Necesario, en el sentido de que haya de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista; en contraposición a lo superfluo, secundario o prescindible sin menoscabo para el alimentista.

c) Imprevisible: no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos: STS Sala 1ª de 15 octubre 2014.

d) Su importe debe ser acorde con el caudal del alimentante por aplicación del art. 146 CC.

e) Que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama o, en su defecto, precediendo autorización judicial, salvo en casos de urgencia, cuando pueda estar comprometida la salud o la integridad física del alimentista: Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, S 14-10-2010, nº 487/2010; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008.

Este sistema de fondo común, con precedentes en la doctrina de las Audiencias Provinciales (SAP de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de diciembre de 2013, por ejemplo), ha sido ya acogido, entre otras, por la sentencia de esta Sección de fecha 10 de julio de 2015, rec. nº 395/2014, y otras posteriores, entre ellas la muy reciente de 22 de febrero de 2018, rec. n.º 197/2017, en la que se afirma como '...resulta adecuado y conveniente para un correcto desenvolvimiento del régimen de custodia compartida y permite la debida atención de las necesidades de los menores al tiempo que un exhaustivo control de los gastos realizados por los progenitores en conceptos distintos de la alimentación en sentido estricto.'

SEXTO.- El último motivo del recurso hace referencia a la pensión de alimentos acordada para la hija ya mayor de edad.- Y no cuestionado su derecho a su percepción por cumplirse los requisitos previstos en el art. 93.2 del Código Civil, su determinación debe supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC, del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. La hija estudia en la facultad de La Laguna y reside en un piso de alquiler compartido, conceptos todos ellos que integran el concepto de alimentos del art. 142 del Código Civil (sin que quepa diferenciar ordinarios o extraordinarios al ser mayor de edad), por lo que la cuantía señalada en la instancia se estima plenamente ajustada a todos los conceptos que el precepto mencionado indica y las posibilidades económicas del recurrente, procediendo, por tanto, su confirmación.- SÉPTIMO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Serafin , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido que acordamos la custodia compartida del hijo menor con el contenido y alcance que se determina en los fundamentos cuarto y quinto de la presente resolución, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.