Sentencia CIVIL Nº 414/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 396/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/011712
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0011712
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 396/2019 - C -
UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 1040/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Cipriano Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE
MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: MARIA BELEN REDONDO REDONDO
Recurrido/a / Errekurritua : Begoña
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a / Abokatua: SANDRA SARACHAGA PADURA
MINISTERIO FISCAL 1447-16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñígo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
veintisiete de mayo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 414/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 396/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de modificación de medidas de divorcio nº 1040/16, promovido por
D. Cipriano , dirigido por la Letrada D.ª Mª Belén Redondo Redondo, y representado por la Procuradora D.ª
Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a la sentencia nº 503/18 dictada el 07-12-18 , siendo parte apelada
D.ª Begoña ,dirigida por la Letrado D.ª Sandra Sarachaga Padura y representada por la Procuradora Dª.
María Pilar Elorza Barrera, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 503/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Gómez, en nombre y representación de D. Cipriano , contra Dña. Begoña , representada por la Procuradora Sra. Elorza, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la sentencia nº 9/2014 de fecha 17 de enero de 2014, dictada por este Juzgado en los siguientes términos: 1.- Régimen de visitas.

- Fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.30 horas.

- La semana que el padre disfrute del fin de semana, tendrá visitas los martes desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas.

- La semana que el padre no disfrute del fin de semana, tendrá visitas los martes y jueves, desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno, salvo aquellas que tengan lugar en el centro escolar.

- Se mantiene el resto del régimen de visitas acordado en el punto II de la Sentencia nº 9/2014.

2.- Pensión de alimentos.

D. Cipriano deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 250 euros/mes por hijo (500 euros/mes en total). Dicha pensión se ingresará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la Cuenta Corriente que la madre designe. Dicha pensión de alimentos se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo oficial que lo sustituya; siendo la primera actualización en el mes de enero de 2020.

3.- Se mantienen el resto de medidas acordadas en la anterior resolución judicial, siempre que no contradigan las establecidas en la presente resolución.

4.- No ha lugar a la modificación del resto de medidas interesadas por D. Cipriano .

Todo ello sin hacer todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Cipriano , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 22-01-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D.ª Begoña , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-03-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta, D.ª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 16-04-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 16 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la guarda y custodia. Error en la valoración de la prueba.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes: Cipriano y Begoña contrajeron matrimonio el día 7 de julio de 2.001. Fruto de esta relación nacieron Paulino el NUM000 de 2.005, y Ricardo , nacido el NUM001 de 2.007.

Con fecha 17 de enero de 2.014 se dictó sentencia de Divorcio de la pareja, asignando la guarda y custodia de los menores a la madre con mantenimiento de la patria potestad entre ambos, y un régimen de visitas a favor del padre, fines de semana alternos desde el viernes a las 17:30 hasta el domingo a las 17:30, y martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas que el padre los entregará en el domicilio de la madre.

En el momento de dictarse la sentencia de divorcio la familia fue objeto de intervención del Servicio de Infancia de la Excma. Diputación Foral de Álava, que ha trabajado con los menores y con los progenitores para superar los problemas de convivencia. En la actualidad, ha cesado la intervención, con supervisión de la trabajadora social de base del Centro Cívico de Arriaga.

En la presente demanda, presentada en septiembre de 2.016, Cipriano solicita se establezca la guarda y custodia compartida de los hijos, actualmente de 9 y 11 años, a disfrutar por semanas, de domingo a domingo, de forma alterna, desplazándose los menores a cada uno de los domicilios, afirma que la relación con los menores es buena y los problemas de convivencia han concluido. También solicita se modifique el régimen de visitas, la pensión de alimentos, y uso de la vivienda.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que ambos progenitores han mantenido una relación conflictiva, con nulo nivel de comunicación y alto grado de desvalorización mutua, relevante desde la perspectiva del interés de los menores, lo que hace inviable llevar a cabo un ejercicio conjunto de la educación y cuidado de los menores. Y añade que los progenitores están perjudicando con su actitud el bienestar y el buen desarrollo de sus hijos menores, bien jurídico a proteger, debiendo poner los medios adecuados para solventar sus diferencias, debiendo seguir los Servicios Sociales con su intervención, adoptando el programa adecuado que satisfaga las necesidades de la familia.

Cipriano se alza contra la resolución alegando error en la valoración de la prueba, que afecta a varios de los pronunciamientos de la sentencia. Comenzaremos analizando el que acabamos de comentar, la guarda y custodia compartida. El recurrente alega que no se ha tenido en cuenta el extenso informe redactado por el Área del Menor de la Excma. Diputación Foral de Álava y del Ayuntamiento. Añade que la madre perjudica el desarrollo normal de los menores, la guarda y custodia no funciona en las actuales circunstancias.

La Diputación Foral de Álava presenta informe fechado el 15 de enero de 2.018 (pag. 178 y ss del procedimiento) en el que se relata la intervención de los Servicios Sociales desde el año 2.010. Hace referencia el informe de 8 de mayo de 2.013 del Área del Menor y la Familia en el que se exponen las situaciones de violencia de la pareja, los niños han presenciado enfrentamientos verbales entre los padres, con elevada carga de violencia, incapacidad para mantener una conversación normalizada. La madre genera en los hijos miedos e inseguridad, rechaza la figura paterna, y los niños se sienten en medio de un conflicto de lealtades que les genera daño emocional y dificulta la relación con el padre. En esa fecha se concluye que los menores se encuentran en situación de riesgo de desprotección. Los mismos Servicios proponen implementar un programa especial de intervención familiar con ambos progenitores y los menores, y que los niños acudan a tratamiento en la unidad de psiquiatría infantil.

Tras realizar un trabajo individualizado con todos los miembros de la familia, en junio de 2.015 se aprecian cambios en la figura materna, aunque necesita continuidad en los apoyos. Ha ido abandonando el estilo sobreprotector que mostraba al comienzo de la intervención. Ha sido capaz de recomponer su relación con la familia extensa, abuelos maternos, y primos. Ha aceptado el régimen de visitas recogidas en la sentencia de divorcio. Ha dejado de hablar de modo peyorativo del padre en presencia de los hijos. El conflicto que mantiene con el progenitor es fruto de la rabia por la separación. Ha podido acudir con el padre al centro escolar y organizarse en el seguimiento de actividades extraescolares.

Con el padre las visitas se desarrollan con normalidad, sigue poniendo límites y normas a sus hijos.

A los menores se les ve tranquilos con el padre, seguros y confiados, realizan actividades sin necesidad de supervisión. Cipriano proporciona a sus hijos lo necesario para su desarrollo, tanto a nivel de alimentación como higiene, estimulación y necesidades formativas. En alguna ocasión se muestra enfadado con la madre, sin embargo, se percibe mejoría y se centra en las necesidades de sus hijos. Ha mostrado aceptación por el programa educativo.

En el mismo informe se dice que Ricardo tiene que conseguir más seguridad en sí mismo, aunque ha mejorado en aspectos como la organización y autonomía, tiene dificultades en su proceso madurativo que es inferior al que corresponde a su edad. Paulino también está mejorando, tiene un comportamiento adecuado en el centro escolar y cumple los objetivos del curso.

Los Servicios dan por concluido el expediente el 23 de febrero de 2.016.

El 11 de junio de 2.018 los Servicios Sociales del Ayuntamiento emiten informe en el que constatan el desencuentro de criterios con respecto a la educación de sus hijos, así como dificultades para mantener una fluida comunicación entre ambos. Cipriano solicita asesoramiento sobre temas concretos en la educación de sus hijos. Begoña destaca el excesivo tiempo que los niños pasan manejando tablets y ordenador, ha decidido restringir su uso y manejo sin contar con la opinión de Cipriano . Éste se muestra enfadado cuando el niño acude a su domicilio sin la Tablet del colegio para hacer los deberes. Se anima a los progenitores a que traten de llegar a un acuerdo sobre este tema.

Paulino ha cambiado de colegio, hasta ahora ha mostrado buen nivel de adaptación. Respeta las normas y a sus compañeros. Ha mejorado el rendimiento académico desde la anterior evaluación, aunque presenta dificultades con el euskera.

Ricardo cursa quinto de primaria, recibe apoyo en los exámenes. Le cuesta centrarse, necesita apoyo, ha suspendido seis asignaturas en la primera evaluación. Necesita estudiar más en casa, es puntual y tiene buena asistencia.

El equipo psicosocial judicial emite informe en junio de 2.018, teniendo conocimiento del emitido por los Servicios de Diputación. Relata un conflicto interparental cronificado en el tiempo, incrementado por la mediatización de los hijos y promovida por la madre sobre el hijo menor. Se detectan algunas conductas disfuncionales de los menores en los contextos escolar y en el paterno, sin poder adoptar medidas resolutivas consensuadas de interés los progenitores en interés de los menores. Los niños perciben a la madre como referente afectivo principal. El padre presenta habilidades más pobres en la cobertura emocional con los menores.

La psicóloga concluye que aunque los Servicios Sociales lograron avances, no se han consolidado en el tiempo. En el momento presente el grado de conflicto interparental es alto y no permite apenas una comunicación básica, menos aún alcanzar acuerdos o lograr una coordinación mínima en cuestiones educativas.

De la valoración conjunta de estos informes la Sala considera que sería muy arriesgado atribuir en estos momentos la guarda y custodia compartida. Después de un importante conflicto familiar, con maltrato emocional, y enfrentamientos entre los padres con elevada carga de violencia, la situación ha mejorado por la intervención y ayuda de los Servicios Sociales, que trabajaron de forma individual y conjunta con cada uno de los miembros de la familia, hasta que en febrero de 2.016 se consideró que la situación había mejorado.

Podríamos definir la situación actual como un momento de 'calma tensa', las relaciones entre los progenitores han mejorado, pero los informes de Diputación y del Ayuntamiento siguen poniendo de manifestó el rechazo hacia la figura paterna por parte de Begoña , y también algún enfado por parte del padre hacia la madre por alguna cuestión, con rabia hacia ella, aunque normalmente se centra más en las necesidades de los hijos.

Los niños muestran un momento de estabilidad, se relacionan con cada uno de los progenitores de forma correcta, y han mejorado también en sus estudios, sobre todo Paulino .

Modificar en estos momentos la guarda y custodia supondría poner en peligro la relación entre todos los miembros de la familia, una relación que ahora es cordial y tranquila, y que ha costado muchos años de trabajo consolidar. Los Servicios Sociales deberían continuar vigilando las relaciones entre los progenitores y los niños, y el desarrollo de éstos en el colegio y con los amigos.

El padre insiste en su capacidad para vivir con los menores, en sus buenas relaciones, y su nivel de adaptación, sin embargo, modificar el régimen de custodia podría afectar a la madre de forma negativa y también a los menores, volviendo a etapas similares a las que ya se han vivido, con alto índice de enfrentamientos y maltrato emocional. En estos momentos no conviene alterar la situación, y creemos que es lo mejor para el bien a proteger con preferencia, que son los menores.

El recurrente hace una crítica negativa del informe del equipo técnico y de la técnica utilizada, afirma que no se ha puesto en contacto con los Servicios Sociales, tratando de dar mayor importancia al informe de la Diputación y del Ayuntamiento. La valoración de la prueba se hace de forma conjunta, teniendo en cuenta la ratificación de los informes y las aclaraciones del juicio oral y, en este caso el recurrente trata de sustituir la valoración de la juez de instancia por la suya propia, sin garantizar un buen resultado por el cambio de la custodia.

Afirma que el nivel de conflicto será similar, con custodia compartida que con monoparental, no teniendo en cuenta la importante labor realizada por los Servicios especializados, un nuevo conflicto significaría retroceder en todos los avances detectados y, lo que es más importante, implicar de nuevo a los menores perjudicando su relación con los padres y con su entorno social.

Hace un relato de los incidentes habidos con los niños y la madre, interpretando que los conflictos los genera Begoña , cuando realmente ambos progenitores han sido los responsables de ésta situación. Es más fácil realizar las visitas dos días a la semana que cumplir con la custodia de forma continua y resolver todos los incidentes que surgen en el día a día.

El cambio de custodia no garantiza el bienestar de Ricardo y Paulino , y esto es lo más importante para la Sala, optamos por continuar con la custodia monoparental para no perjudicar a los niños y procurarles estabilidad.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos . Compensación por la pérdida de uso de la vivienda .

La sentencia reduce la pensión de alimentos a quinientos euros, doscientos cincuenta por cada hijo.

Con anterioridad el padre abonaba setecientos euros por los dos hijos.

El recurrente solicita se rebaje a trescientos cincuenta euros, ciento setenta y cinco por cada hijo.

La madre trabaja como conserje en el instituto DIRECCION000 desde abril de 2.017 con un contrato indefinido, percibiendo ingresos de unos 1.516 euros mensuales, prorrateadas las pagas extras. Debe tenerse en cuenta que la Sra. Begoña disfruta de la vivienda familiar junto a sus hijos, uso de la vivienda que debe ser valorado económicamente.

El padre obtiene por su trabajo unos 1.891 euros mensuales, incluidas las extras.

Los niños de once y nueve años tienen los gastos propios de su edad, no hay gastos extraordinarios a tener en cuenta.

Y a todo esto el recurrente añade que debe valorarse el uso de la vivienda familiar por parte de la madre.

Establece el art. 12.7º de la Ley 7/2015 la posibilidad de fijar una compensación económica por pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario.

La vivienda es ganancial, los niños son menores de edad, tienen derecho a continuar en el uso de la vivienda junto a la persona que ostenta la guarda y custodia su madre. Es cierto que, mientras la madre continua en el uso de la vivienda común, el padre tiene que buscar otra vivienda y pagar alquiler. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta la obligación del padre a contribuir económicamente para que los niños tengan una vivienda digna. En este caso se compensa la necesidad de vivienda del progenitor con la de los hijos.

Así las cosas, la Sala considera que la pensión establecida en la sentencia de quinientos euros (doscientos cincuenta por cada hijo) responde a las necesidades de los menores.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Costas .

No procede hacer expresa imposición atendiendo a la materia y al supuesto tan especial que nos ocupa, todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Cipriano representado por la procuradora Isabel Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1040/2016, CONFIRMANDO la misma; y todo ello sin expresa imposición de costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0396-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.