Sentencia CIVIL Nº 414/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 196/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00414/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0002611
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000474 /2017
Recurrente: Leon
Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA
Abogado: JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER
Recurrido: Miriam
Procurador: CAROLINA APARICIO AZCONA
Abogado: MARIA PILAR ARANA CARCEDO
SENTENCIA Nº 414
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON FRANCISCO MANUEL MARIN IBÁÑEZ
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO MANUEL MARIN IBÁÑEZ
SOBRE: MODIFICACION MEDIDAS-PENSIÓN COMPENSATORIA

LUGAR: BURGOS
FECHA: CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 196 de 2.019 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso nº 474/2017, sobre modificación de medidas-pensión compensatoria , del Juzgado de Primera
Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de
Enero de 2019, han comparecido, como demandante -apelante, DON Leon , representado, ante este Tribunal,
por el Procurador D. José Mª Manero de Pereda y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Garcia-Gallardo Gil-
Fournier ; y como demandada-apelada, DOÑA Miriam , representada , ante este Tribunal, por la Procuradora
D.ª Carolina Aparicio Azcona y defendida por la Letrada D.ª Maria Pilar Arana Carcedo

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. José María Manero de Pereda, en nombre de D. Leon contra Dª. Miriam , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carolina Aparicio Azcona, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la presente demanda, manteniéndose, por tanto, la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada en los términos y cuantía actualmente vigentes.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Leon se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de Noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre las partes del presente procedimiento y a los efectos que ahora interesan se han dictado las siguientes resoluciones: 1.- En fecha 23 de Enero de 2.006 se dictó sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos (Procedimiento nº. 282/05) en la que se fijaba una pensión compensatoria a favor de la esposa, Dña.

Miriam en la cuantía de 900,- euros mensuales y a cargo del esposo, Leon . La pensión compensatoria y su cuantía fueron ratificadas en apelación por sentencia de la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos de 3 de Noviembre de 2.006.

2.- En fecha 6 de Marzo de 2.009 se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos (Procedimiento nº.102/08), en la que se redujo la pensión compensatoria antes indicada a la cuantía de 750,- euros mensuales.

3.- En fecha 9 de Febrero de 2.010 se dictó sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos en la que se aprobaba las operaciones particionales, adjudicándose un lote de bienes y derechos valorado de 282.471'14,- euros a cada uno de ambos cónyuges.

4.- En fecha 10 de Diciembre de 2.013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos, en procedimiento de modificación de medidas (nº. 1078/12) por la que se desestimó la extinción de la medida de pensión compensatoria.

Por escrito fechado el 4 de Abril de 2.017 D. Leon interpone demanda de modificación de medidas de divorcio, solicitando nuevamente la extinción de la pensión compensatoria con respecto a su excónyuge Dña. Dña.

Miriam , sosteniendo una alteración sustancial de las circunstancias producidas con posterioridad a Octubre de 2.012. La demanda dio lugar a la apertura del Procedimiento Contencioso de Modificación de Medidas nº.

474/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos, que terminó con sentencia de 21 de Enero de 2.019 por la que se desestima en su integridad la demandas interpuesta, sentencia contra la que se interpone el actual recurso de apelación.

El apelante, en su escrito impugnatorio de la sentencia dictada en primera instancia, solicita que se revoque la sentencia apelada y se estime la demanda en los términos de su Suplico. En el Suplico de la demanda inicial se solicitaba que 'se declare la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Miriam y a cargo de Don Leon , con efectos del día de presentación de esta demanda, con imposición de las costas a la parte demandada si se opusiere'.



SEGUNDO.- Establece el artículo 100 del Código Civil que 'fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen', añadiendo el artículo 101 del mismo texto legal que 'el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 598/19 de 7 de Noviembre, establece que 'como recoge la sentencia de 2 de Junio de 2.015, y cualquiera que sea la duración de la pensión 'ha considerado ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.012 y las en ellas citadas de 3 de Octubre de 2.008; 27 de Junio de 2.011) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2.008 y 27 de Junio de 2.011) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del CC., siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del CC. 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas --alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores--( artículo 100 del CC.)'.

La parte apelante solicita en el presente caso la extinción o la reducción de la pensión compensatoria y sostiene en su recurso que se han producido acontecimientos que suponen una alteración sustancial de las circunstancias respecto a las que sirvieron para la fijación de la pensión compensatoria, alteración que colocan a D. Leon en una posición de penuria económica frente a la desahogada posición económica y patrimonial.

Así indica en su recurso que: 1.- La posición de D. Leon es de penuria económica en lo patrimonial, siendo su único ingreso una pensión de jubilación de 925,- euros que no cubre sus necesidades básicas, debiendo de ser ayudado por sus familiares.

2.- Esta posición se agrava por la existencia de enfermedades incapacitantes (colon irritable, pancreatitis crónica calcificante y enfermedad ósea degenerativa de la columna vertebral) que, aparte de la penosidad y el sufrimiento que le provocan, hacen irreal cualquier expectativa de acometer alguna actividad económica.

Ambas causas de modificación son mantenidas en las conclusiones del Juicio (sesión de 20 de Noviembre de 2.018, momentos 18:27 y siguientes de la grabación del mismo que como acta audiovisual se incorpora al correspondiente expediente digital).

Frente a dicha situación señala que Dña. Miriam se encuentra en una situación de solvencia. Mantiene la misma una estrecha relación con sus dos hijas que disfrutan de una posición económica saneada (una funcionaria de la Administración de Justicia y la otra letrada de la Caja de Ahorros) y que cada una ayuda a su madre con la cantidad de 300,- euros mensuales. Permanece disfrutando de la vivienda que fue familiar y que en la liquidación de la sociedad de gananciales le fue adjudicada Para determinar la procedencia o no de la modificación de la medida de pensión compensatoria deberemos partir de la sentencia de 10 de Diciembre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos, en procedimiento de modificación de medidas (nº. 1078/12) por la que se desestimó la extinción de la medida de pensión compensatoria y se mantuvo la de 750,- euros, fijada en sentencia 6 de Marzo de 2.009, dictada por el mismo Juzgado (Procedimiento de Divorcio Contencioso nº.102/08) y en la que se redujo la pensión compensatoria inicialmente fijada en 900,- euros por sentencia de 23 de Enero de 2.006 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos (Procedimiento de Separación Contenciosa nº. 282/05).

Todo lo anteriormente ocurrido a la sentencia de 10 de Diciembre de 2.013 ya fue valorado por la misma, considerando que las circunstancias entonces alegadas por el solicitante de modificación de la medida, D.

Leon , eran insuficientes para modificar la pensión compensatoria.

Desde entonces se acredita documentalmente que: 1.- Si bien la parte actora manifiesta que D. Leon cesó en su actividad comercial en el ejercicio del año 2.013, consta que continuó pagando su cotización como autónomo hasta su jubilación (documento nº. 40 incorporado con la demanda inicial), habiendo estado dado de alta en la actividad de fabricación de guantes de piel los días 30 y 31 de Marzo de 2.014 (declaraciones censales obrantes a los documentos nº. 19 y 20 de la demanda) y en la actividad de alquiler de locales industriales desde el 29 de Julio de 2.014 hasta el 23 de Febrero de 2.015 (declaraciones censales obrantes a los documentos nº. 21, 22 y 23 de la demanda).

2.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2 de Marzo de 2.017 (documento nº.

40 de la demanda) se aprueba la prestación por jubilación en favor de D. Leon , fijándose en su favor una pensión neta de 925'62,- euros al mes (documento nº. 40 de la demanda).

3.- En fecha de 5 de Mayo de 2.016 D. Leon procede a vender a D. Evaristo y a D. Faustino el local sito en la calle Padre Silverio, nº. 3, bajo, de Burgos, por un precio de 80.000,- euros, de los cuales 16.468'69,- euros se entregan mediante cheque bancario nominativo, en el mismo acto, a Caja Laboral Popular para la cancelación de la carga que grava la finca, y 63.531'31,- euros son recibidos por el vendedor mediante cheque bancario nominativo.

En la misma fecha y notaria se extiende acta sobre exoneración de responsabilidades en la que consta que comparecen D. Leon de una parte, D. Gervasio y D. Héctor , en nombre y representación del Banco Popular Español SA., de otra y D. Evaristo y D. Faustino por otra tercera parte, recogiéndose que D. Leon , D. Evaristo y D. Faustino son responsables solidarios de las operaciones de préstamo, crédito y descubierto de cuenta con el Banco Popular Español SA. que se detallan en la escritura y que en ese acto D. Leon hace entrega de un cheque por importe de 63.531'31,- euros, proveniente de la venta anterior del local de la calle Padre Silverio, nº. 3, bajo, de Burgos y los apoderados del Banco Popular Español SA., a cambio, declaran extinguida cualquier deuda que hasta la fecha hayan tenido con la entidad bancaria D. Leon , D. Evaristo y D. Faustino (documentos nº. 24 y 25 de la demanda).

4.- En fecha 10 de Mayo de 2.016 la entidad bancaria Caixabank S.A. otorga un crédito a D. Leon por importe de 3.500,- euros, con vencimiento el 9 de Mayo de 2.022 y una amortización mensual de 63'78,- euros (documento nº. 30 de la demanda).

5.- D. Leon , a parte del colon irritable preexistente antes de 2.013, se le diagnostica una pancreatitis crónica calcificante (informe de 29 de Septiembre de 2.016), prostatismo (informe de 17 de Agosto de 2.015), patología de audición en oído izquierdo (informe de 15 de Junio de 2.015), además de una patología ósea, crónica y degenerativa, de la columna vertebral (documentos nº. 31, 32, 33 y 34 de la demanda).

6.- D. Leon reside junto su actual compañera, Dña. Juliana , en un piso sito en la CALLE000 , nº. NUM000 de Burgos, propiedad de Dña. Juliana , estando grabada con una hipoteca de 240.000,- euros (prueba documental consistente certificación del Registro de la Propiedad nº. 4 de Burgos).

7.- D. Leon es socio del Club de Golf Riocerezo, cuya cuota para mayor de 25 años es de 98,- euros al mes o 50,- euros al mes para socios desplazados/bonificados (tarifa de precios incorporada como documento nº.

10 de la contestación a la demanda y certificación de fecha 28 de Marzo de 2.018 expedida por el Club de Golf manifestando la condición de socio).

8.- D. Leon ha dejado de abonar la pensión compensatoria desde el mes de Octubre de 2.016 (documento nº.

14, página 11 del extracto bancario incorporado con la contestación a la demanda).

9.- D. Leon no solicita ni se vale en el presente procedimiento, ni en otros seguidos con anterioridad, de justicias gratuita o abogado de oficio, sino que contrata los servicios de abogado retribuidos por él.



TERCERO.- Frente a la situación actual de D. Leon nos encontramos con la situación de Dña. Miriam después de la sentencia de 10 de Diciembre de 2.013. Así se acredita que: 1.- Dña. Miriam cuenta en la fecha de emisión de la sentencia de primera instancia (21 de Enero de 2.019) con la edad de 64 años.

2.- Dña. Miriam ha desarrollado actividad laboral remunerada únicamente en el periodo comprendido entre el 14 de Marzo de 1.977 y el 15 de Diciembre de 1.978 (prueba documental consistente en informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de las Seguridad Social el 24 de Agosto de 2.017).

3.- Dña. Miriam no percibe pensión alguna del sistema de la Seguridad Social, ni de otras pensiones públicas (prueba documental consistente en certificado emitido el 8 de Junio de 2.017 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social).

4.- Dña. Miriam no recibe como beneficiaria ayudas de las FEAGA-FEADER de la Comunidad de Castilla y León (prueba documental consistente en certificado emitido el 1 de Marzo de 2.018 de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Comunidad Autónoma indicada).

5.- Dña. Miriam cuenta para su subsistencia con la pensión compensatoria que ahora se pretende extinguir (750,- euros) y con la ayuda de sus hijas, Tania y Adoracion quienes realizan entregas periódicas, mensuales, a su madre en la cantidad de 200,- euros ( Adoracion ) y 300,- euros ( Tania ), tal y como consta en los documentos nº. 6, 13 y 14 de la contestación a la demanda.

6.- Dña. Miriam reside en la vivienda familiar que le fue asignada en propiedad en la liquidación de la sociedad de gananciales, sita en la c/ DIRECCION000 , nº. NUM001 , NUM002 , de Burgos (prueba documental integrada por certificado de empadronamiento y por certificado emitido por el Administrador de Fincas D. Marcial en fecha 17 de Abril de 2.018).

La parte apelante hace referencia en su demanda inicial y en su recurso a la liquidación de las sociedad de gananciales y al distinto uso que cada uno de los exesposos dio a los bienes que recibió en esa liquidación, sosteniendo que D. Leon tuvo que destinarlos al pago de sus deudas mientras que Dña. Miriam conserva la propiedad de los mismos y que fija en la cantidad de 282.471'14,- euros, así mismo indica que ésta última ha recibido una herencia de unas vivienda que, juntamente con sus hermanos, fue vendida recibiendo Dña.

Miriam la cantidad de 68.750,- euros.

Sin embargo debemos indicar que ambas circunstancias son anteriores a la sentencia de 10 de Diciembre de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos (procedimiento de modificación de medidas nº.

1078/12) por la que se desestimó la extinción de la medida de pensión compensatoria de 750,- euros y fueron valoradas en la referida sentencia. Así, con respecto a las liquidación de la sociedad de gananciales y atribución de bienes a los cónyuges, se recogía en la referida sentencia de 2.013, como se transcribe en la ahora objeto de recurso, que 'la capacidad económica de ambos habrá de ser valorada al margen de la distribución que posteriormente hayan efectuado en cuanto al reparto y liquidación del régimen económico matrimonial, teniendo la pensión compensatoria otra finalidad'. Debe tenerse además en cuenta que en dicha liquidación también se adjudicó a Dña. Miriam a las que documentalmente se acredita que ésta debió hacer frente.

Lo mismo cabe decir de la herencia recibida por Dña. Miriam . La herencia recibida y a la que hace referencia el apelante es una vivienda sita en la CALLE001 , nº. NUM003 , de Burgos (en virtud testamento abierto de 20 de Marzo de 1.989, con fallecimiento del testador el 125 de Marzo de 1.999), siendo vendida por los herederos designados, entre ellos Dña. Miriam , mediante escritura pública de fecha 27 de Agosto de 2.008 (prueba documental incorporada al presente procedimiento). Es decir, fue vendida en fecha muy anterior a la sentencia de 2.013 antes citada y la existencia de la herencia y su venta debió ser valorada en la referida sentencia, sin que la existencia de dichas circunstancias pueda ser valoradas de nuevo como posibles modificaciones del estado económico de Dña. Miriam producidas después de la misma, compartiendo este Tribunal las alegaciones de la parte apelada en su oposición al recurso al sostener la misma que 'el documento nº. 8 de los que aporta el actor en su demanda consiste en una recopilación de todos los documentos que él mismo aportó en el anterior proceso de modificación de medidas (autos 1078/12)', siendo dichos documentos valorados en la sentencia de 2.013 en cuanto 'constituía una prueba documental del demandante' y 'además porque éste fundamentaba su pretensión precisamente en este hecho'.

En conclusión, debe de considerarse probado que: a) la situación económica y patrimonial de Dña. Miriam no se ha modificado desde la sentencia de 10 de Diciembre de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos, (procedimiento de modificación de medidas nº. 1078/12) por la que se desestimó la extinción de la medida de pensión compensatoria; y b) por el contrario, la situación económica y patrimonial de D. Leon ha experimentado modificaciones consistentes en: 1.- el cese definitivo de su actividad comercial definitivamente a partir de 2.016; 2.- su jubilación con la fijación de una pensión mensual de 925'62,- euros; 3.- la concurrencia de patologías como pancreatitis crónica calcificante, prostatismo, perdida de grado de audición en oído izquierdo o patología ósea crónica y degenerativa que ninguna incidencia tienen con respecto a su situación económica o patrimonial al encontrarse jubilado; 4.- la disposición del local de su propiedad sito en la calle Padre Silverio, nº. 3, bajo, de Burgos para el pago de sus deudas; 5.- la petición y subsistencia de un crédito concedido por Caixabank por importe de 3.500,- euros con una amortización mensual de 63'78,- euros.

La modificación de la situación económica y patrimonial de D. Leon debe llevar consigo una modificación racional de la cuantía de la pensión compensatoria a la que viene obligado al pago en favor de Dña. Miriam , no a la extinción de dicha pensión tal y como solicita el ahora apelante, pues pese a considerar disminuido el potencial económico del recurrente no considera este Tribunal que lo sea en manera excepcional, teniendo cubiertas sus necesidades de habitación y alimentación, e incluso de ocio al ser socio del club de golf para lo que abona mensualmente una cantidad comprendida entre 50 y 98,- euros mensuales.

Por ello debe modificarse la cuantía mensual de la pensión a abonar por D. Leon , fijando ésta en la cantidad de QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500,-).



CUARTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Leon y en aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda, en nombre y representación de D. D. Leon , contra la sentencia de 21 de Enero de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos (Procedimiento de Modificación de Medidas nº. 474/17), y en su virtud REDUCIR LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA POR DIVORCIO A CARGO DE D. Leon Y A FAVOR DE DÑA. Miriam , FIJÁNDOLA EN LA CANTIDAD DE QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500,- €.) .

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. Francisco Manuel Marín Ibáñez , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.