Sentencia CIVIL Nº 414/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 116/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0202057
Recurso de Apelación 116/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1017/2017
APELANTE:: AXIOMA ARQUITECTURA INTERIOR, S.L.
APELADO:: D./Dña. Heraclio y D./Dña. Ángeles
PROCURADOR D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1017/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de AXIOMA ARQUITECTURA INTERIOR,
S.L., como parte apelante, representada por la Procuradora Doña LINA MARIA ESTEBÁN SÁNCHEZ, contra
Dña. Ángeles y D. Heraclio , como parte apeladas, representadas por el Procurador D. CARLOS BLANCO
SÁNCHEZ DE CUETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 29/11/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/11/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sra. ESTEBAN SÁNCHEZ en representación de AXIOMA ARQUITECTURA INTERIOR S.L., ABSOLVIENDO, en consecuencia, a Dª Ángeles y D. Heraclio , representados por el Procurador Sr. SÁNCHEZ CUETO de toda responsabilidad civil derivada de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia (JPI) número 59 de Madrid que desestima la demanda recurre en apelación la demandante AXIOMA ARQUITECTURA INTERIOR S.L. que articula en torno a error en la valoración de la prueba, si bien con carácter previo denuncia indefensión al no habérsele permitido en la primera instancia la declaración del testigo perito don Mauricio , cuestión ya resulta por este tribunal en el auto de 21 de octubre de 2019 que deniega dicha prueba y a cuyos argumentos nos remitimos, resolución que ha devenido firme.

Alega error patente constitucionalmente relevante, pues entiende que es un hecho no controvertido por doña Ángeles en el juicio cuando se le exhibe el cuaderno manuscrito de su marido que expresamente reconoció y que dice, al final 'faltan 20.000 (93 - 73) para pagar el 100% a 15 sep', así como que nunca se reclamaron a la actora defectos constructivos ni dilaciones de plazo alguno que no estuvieran debidamente justificadas por las ampliaciones de obra de mejoras contratadas por los demandados.

También mantiene error en la interpretación de la prueba e infracción y contravención de jurisprudencia por cuanto la excepción non rite adimpleti contractus precisa de reconvención para hacerla valer, lo que aquí no se ha formulado, al igual que la compensación que podrá ser hecha valer por vía de excepción o de reconvención cuando exceda de lo reclamado en la demanda.

Considera por otro lado que concurre irrazonabilidad, incongruencia y arbitrariedad e infracción de doctrina en la interpretación de la prueba, pues existieron incontables incidencias y modificaciones de presupuesto promovidas fundamentalmente por la señora Ángeles tales como cambios de materiales, nuevas adaptaciones, nuevas unidades de mobiliario imprevistos por trabajos inicialmente no presupuestados, por lo que en lógica deductiva el plazo debió alargarse.

Alega por último infracción del artículo 394.1 de la LEC para el improbable caso de que no fueran apreciadas las cuestiones anteriores, entiende que cuando menos se dan serias dudas de hecho o de derecho por lo que no procedería la condena en costas a la actora. Y por otra parte la juzgadora valora únicamente el informe del aparejador frente al del arquitecto.

Recurso al que se oponen los demandados, Dª Ángeles y D. Heraclio , que rebaten los argumentos expuestos de contrario, afirmando la improcedencia de la pretensión económica de la demanda por existir un incumplimiento parcial de la actora, materializado en el retraso en la finalización de la obra y las deficiencias en su ejecución, que despliega los efectos de la excepción de cumplimiento defectuoso. Señala que sí fue controvertido el documento 52 de la demanda (presupuesto), habiendo sido impugnado en la audiencia previa.

Por otro lado doña Ángeles en ningún caso reconoció expresamente en el acto del juicio, como se dice de contrario, el contenido del documento manuscrito por su marido ( documento 56 de la demanda), sino que simplemente se limitó a manifestar que era la letra de su marido. La parte demandante tuvo la oportunidad de interrogar al codemandado don Heraclio para que reconociera el contenido de dicho documento y sin embargo desistió de su interrogatorio. Argumentan que a mediados de diciembre la obra no estaba finalizada, estando pendientes no sólo de determinados remates, sino de la ejecución y conclusión del pavimento, que afectaba en dicha fecha a la totalidad del inmueble, que no fue correctamente ejecutado debido a un error de la actora por falta de realización de pruebas ante lo que se propuso una solución inicial parcial consistente en el pintado antes de Navidad, dejando pendiente su reparación definitiva, reconociendo la actora que tuvo finalmente que subcontratar a un tercero con grave retraso en la entrega de la obra. En cuanto a las costas considera deben ser impuestas a la actora al no existir serias dudas de hecho o de derecho. Solicita en definitiva la confirmación integra de la sentencia.



SEGUNDO.- En la demanda se relata que en el mes de mayo del 2016 la demandante llevó a cabo trabajos de reforma de la vivienda de los demandados, NUM000 de la CALLE000 número NUM001 de Madrid, según presupuesto documento dos de la demanda que contiene cuatro apartados por un total de 94.431, 91 € de los que se han satisfecho 78.000 € quedando un resto pendiente de 16.431, 91 € más IVA que es lo aquí reclamado. Acompaña informe pericial de fecha 10 de marzo de 2017 realizado por el arquitecto superior don Carlos José así como acta notarial de la misma fecha.

Por su parte los demandados se oponen alegando, en lo que aquí interesa, no ser cierto que la obra se encuentre totalmente terminada sino que presenta defectos y desperfectos en múltiples zonas, presentando informe pericial del arquitecto técnico don Luis Carlos que visitó la vivienda el 6 de abril de 2017 y que recoge los distintos fallos.

-- Añaden que las obras empezaron a primeros de mes de junio de 2016 no cumpliéndose los plazos de ejecución hasta el punto de tener que anular, el 15 de septiembre de 2016, la mudanza contratada para el traslado a la vivienda con los camiones ya cargados en ruta, por encontrarse todo el suelo en un estado deplorable, cuando dicha fecha fue fijada por la propia actora en el mensaje de 21 de agosto de 2016.

-- Desde el inicio de la reforma integral de la vivienda han sido recurrentes las llamadas de atención por los continuos defectos sin que hasta la fecha se hayan subsanado.

-- Desde septiembre del 2016 y hasta marzo de 2017 se vinieron realizando diferentes chapuzas por parte de la actora.

-- La cantidad abonada de 78.000 € constituye prácticamente el 100% de lo presupuestado en el presupuesto nº 1 (edición 1) que era por importe de 79.158,94 €, y que entienden cubre la totalidad de los trabajos efectivamente ejecutados.

-- La actora no ha remitido todas las facturas de los materiales adquiridos para la realización de la obra, con lo que no justifica los conceptos de los presupuestos que emitía.

-- En cuanto al certificado de obra, documento 51 de la actora, se trata de un documento creado ad hoc y que impugnan los demandados por su valor probatorio, mostrando su rechazo a lo que la parte actora pretende hacer ver cómo descuento por importe de 2.907,32 €, pues los arreglos que tuvieron que llevar a cabo ante los continuos requerimientos de los demandados no han sido subsanados hasta la fecha.

-- Tampoco entiende válido el documento de acta final de obra que nunca fue aceptado por los demandados, trascurridos siete meses desde la fecha prevista para la entrega de la obra y continuando los desperfectos presentes.

-- En los fundamentos de derecho alegan incumplimiento defectuoso por parte de la actora, lo que comporta las excepciones de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) o contrato inadecuadamente ejecutado (exceptio non rite adimpleti contractus), lo que determina que AXIOMA no puede exigir el cumplimiento de una obligación al no haber cumplido escrupulosamente ella con lo que le incumbe.

-- Del documento obrante al folio 290, carta dirigida por los abogados de los demandados al letrado de la actora, se deriva que la finalización de las obras estaba prevista para agosto del 2016, teniendo contratados los demandados el 15 de septiembre de dicho año la mudanza que hubo que anular, trasladándose a la vivienda el 27 de septiembre de 2016 tras haber garantizado AXIOMA que la vivienda estaría completamente acabada para esa fecha; sin embargo a pesar del tiempo trascurrido aún se no se encontraba en condiciones de habitabilidad.



TERCERO.- No se discute que la relación que vincula las partes es un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del CC, definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( art.

1.588 del CC) y de otra el precio cierto ( arts.1.543 y 1.545 del CC), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art.1.599 del CC).

Lo que se discute es el grado de realización, pues según los demandados unas partidas no se terminaron y otras están defectuosamente ejecutadas. Y a tal efecto ambas partes presentan sendas periciales, si bien con apreciaciones claramente distintas. Así el perito de la actora, arquitecto superior señor Carlos José , concluye en su informe de fecha 10 de marzo de 2017, que 'la renovación de la vivienda presenta un estado correcto para normal uso y disfrute, y que el presupuesto Edición 6 aportado... refleja fielmente las unidades de obra y trabajos realizados' y añade que 'en relación a la lista de repasos adjunta, se verifica también la correcta ejecución y finalización de todos los puntos enunciados'. Sin embargo el perito de los demandados, el arquitecto técnico señor Luis Carlos , recoge en su dictamen de fecha 6 de abril de 2017 los defectos y fallos que a su entender presentan los trabajos de rehabilitación emprendidos en la vivienda, si bien ya indica que no analiza las causas como tampoco ha valorado los costes económicos de las reparaciones.

Fundamentalmente la queja de los demandados se centra en los pavimentos de cemento fino, bastidor de tubo metálico en cerramientos de cocina, paredes y suelos de los baños, encuentros de mamparas de baño con techo y el mal estado de la puerta de acceso a la terraza desde el salón que presenta golpes, raspados, desconexiones y manchas que no se consideran propias de un elemento instalado recientemente, señalando su perito que durante la visita no se ha conseguido cerrar la hoja corredera a pesar de intentarlo insistentemente.

A la vista de las numerosas comunicaciones cruzadas entre las partes, aportadas tanto con la demanda como con el escrito de contestación, se concluye que la fecha de entrega de las obras estaba fijada por la propia parte actora para el 15 de septiembre de 2016 (como se desprende del whatsapps emitido por don Alejo de AXIOMA al codemandado don Heraclio el 21 de agosto de 2016 a las 22,29 horas, al folio 96, en el que da su conformidad a que la mudanza se lleve a cabo el referido día). Sin embargo no pudo realizarse en esa fecha puesto que el suelo no se encontraba en buenas condiciones. El traslado de los demandados junto con sus cuatro hijos a la vivienda se llevó a cabo unas dos semanas después sin que las obras estuvieran concluidas pues no existían grifos ni lavabos en los baños. A lo largo de los meses de diciembre de 2016, enero, febrero y hasta principios de marzo de 2017 se siguieron realizando repasos en la vivienda, que como ya se ha dicho estaba ocupada por los seis miembros de la familia. El último de los whatsapps aportados con la demanda es de fecha 18 de marzo de 2017.

Como se desprende del whatsapps de 15 de diciembre de 2016 (al folio 109 y ss) enviado por Alejo de AXIOMA al codemandado don Heraclio , la demandante reconoce que el pavimento no tuvo el resultado estético esperado, y que fue por un error suyo al no hacer varias pruebas antes, y que se tendrá que disponer de la casa para cuando se decida rehacerlo. En prueba de interrogatorio de parte la codemandada doña Ángeles declara que el arreglo definitivo del suelo sería para el verano del 2017, pues suponía sacar todo de la casa así como a su familia.

No cabe desconocer que se incluyeron nuevas partidas elaborándose varios presupuestos, de manera que el plazo definitivo de terminación se alargó en el tiempo. No hay más que ver el tono amable y colaborador de las comunicaciones entre ambas partes hasta finales de febrero del 2017. También se constata que la actora realizó diversos repasos, tales como dar dos capas de pintura sobre el pavimento, sin perjuicio del arreglo definitivo del solado que se dejaría para el verano siguiente.

Insiste la parte actora que el acabado de las obras, especialmente en los pavimentos de toda la vivienda y paredes de baños, así como la mampara de acero galvanizado con cristales de la cocina, responde al denominado ' estilo industrial', cuya característica es que no es uniforme ni liso. Así el testigo-perito de la actora, señor Edemiro que fue contratado para las paredes y suelos de la vivienda, explica en el acto del juicio que en los solados se colocó cemento pulido, que es un tipo de cemento de unos 10 cm de espesor y que no puede aplicarse en las paredes, y que para eso está el microcemento de 3 mm de espesor, prácticamente con el mismo acabado que el cemento pulido, de tipo manual, rústico y destonificado. Por su parte el perito de la actora señor Carlos José que se ratifica en su informe indica que en el acabado industrial se aplican productos que se usan para naves, laboratorios, sitios industriales etc, si bien cuando se aplican en una vivienda el resultado no es el mismo puesto que los espacios no son tan grandes y abiertos donde se puede utilizar maquinaria pesada (como pulidoras grandes) sino que en los bordes quedan aguas siendo normal los desajustes en la aplicación industrial puesto que es artesanal.

Efectivamente y como se desprende de una búsqueda rápida en Google El estilo industrial de los lofts neoyorquinos durante los años 90 provocó que medio mundo desease pisar sobre cemento. El cemento pulido fue el primer material que se empleaba en suelos de establecimientos de tipo comercial, oficinas o naves industriales. Cuando estos locales se convirtieron en vivienda, este tipo de revestimiento se convirtió en una buena opción para la vida diaria. Y no solo por su estética, que también, sino principalmente por su resistencia y comodidad...Podría decirse que el microcemento nació como solución a los problemas del cemento pulido.Sobre su composición se lleva a cabo un proceso de pigmentación y su espesor no supera los 3 milímetros (el cemento pulido cuenta con un mínimo de 5 centímetros)'.

De manera que es admisible que con este tipo de materiales no exista una total uniformidad, lo que no implica que a pesar de todo ello y de los repasos con pintura llevados a cabo por la actora, quedara pendiente la realización integra de esta partida para lo que se necesitaba vaciar nuevamente la vivienda de enseres, lo que se dejaría para el verano del 2017.

Partiendo de lo anterior y teniendo que valorar si ha lugar a la totalidad de lo reclamado considera este tribunal procedente descontar la partida relativa a cemento continúo reflejada en el presupuesto aportado con la demanda (a los folios 133 y ss.) por importe de 4.901,98 euros, así como en las nuevas unidades, la partida de microcemento en paredes de baños por 1.468,90 €. Igualmente entendemos que procede descontar la relativa a la puerta de la terraza desde el salón y cuyos defectos recogidos por el perito de los demandados, que no han sido desvirtuados de contrario, no cabe atribuir a un incorrecto uso de este elemento recientemente instalado, como explica el perito señor Luis Carlos , por un importe de 1.316,73 €.

En cuanto al cerramiento de la cocina, al que se refieren las fotografías obrantes en la pericial de los demandados (a los folios 351 y siguientes), cabe indicar que en la lista de repasos incluida en el informe pericial presentado con la demanda se recoge, en cuanto a la cocina, los relativos a: estructura de cristalera sellar encuentro con falso techo y quitar calzos de cristal, así como esquina de estructura de cristalera sector izquierdo doblar angular de esquina, repasos que se considera realizados. Dicho cerramiento se describe en dicho informe como: cerramiento de metal y cristal en divisoria cocina, elemento constructivo decorativo realizado en hierro bruto, acabado barnizado, con soldaduras y uniones vistas... que al ser este elemento un diseño estético de apariencia 'industrial' se presta especial atención en que las piezas de hierro o puntos de unión no revistan riesgos de accidentes, que la estructura realizada esté correctamente fijada y con los niveles tanto verticales como horizontales bien realizados. Pues bien en las fotografías que aparecen sobre dicho cerramiento a los folios 57 y siguientes no se aprecian los defectos que se pretende de contrario como tampoco se hace mención a los mismos en los numerosos whatsapps y correos que se remiten las partes, salvo en el whatsapps antes referido, remitido por la actora a don Heraclio el 15 de diciembre de 2016 (al folio 109), en el que se refleja 'el cambio de la chapa del tabique de la cocina, que se ha presupuestado y construido un acabado de chapa industrial, y por los mismos detalles-considerados como acabados industriales: soldaduras y encuentros vistos, lijados y repasos de uniones, acero visto con planchas en bruto, hemos accedido a repetirlo por observaciones al material que... ya son criterios subjetivos, de algo que puede gustar o no, pero que cualquier técnico o perito del sector hubiera determinado que no existe duda de que el trabajo estaba correctamente ejecutado, tal cual se presupuestó'. No ha lugar por tanto a descuento alguno por esta partida.

La suma de las tres cantidades referidas antes asciende a 7.687,61 €, que restados del total solicitado (16.431,91 €), da un importe de 8.744,30 € que deben ser abonados por los demandados. Cantidad a la que habrá que añadir el IVA correspondiente.

Si bien el presupuesto EDICIÓN nº 6 no está firmado por los dueños de la vivienda, hay que tener en cuenta el documento nº 56 acompañado con la demanda (anotaciones al presupuesto edición 5, al folio 184), en el que ya se contempla por el codemandado, don Heraclio , un presupuesto actualizado cercano a los 93.000 €, del que se habrían pagado a esa fecha 73.000 €, sin incluir toldo ni estor (que sí están en el presupuesto edición 6), del que no obstante se van descontando determinadas partidas para llegar a una previsión a fecha 15 de septiembre (se entiende de 2016) de 20.000 € pendientes de pago.

Es decir se estaría admitiendo, en principio, un presupuesto superior a los 78.000 € abonados según demanda.

El documento 56 está redactado por don Heraclio como reconoce su esposa doña Ángeles en el juicio.

En cuanto a los daños en elementos comunes, como mantienen los demandados y recoge su perito, hay que manifestar que ya el cristal de la comunidad por 75 € aparece descontado en el presupuesto aportado con la demanda así como 350 € por gastos de mudanza (al folio 172), sin que se consideren acreditados los reflejados en el parquet de las zonas comunes del edificio pues se desconoce ciertamente su estado previo y no consta que la causa haya sido las obras realizadas por la actora en el piso de los demandados.

A la vista de todo lo dicho entendemos que procede estimar en parte el presente recurso, al apreciar error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada, para, con revocación de la misma, condenar a los demandados al pago de 8.744,30 € más el IVA correspondiente, e intereses legales desde la demanda.



CUARTO.- Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes al estimarse la demanda parcialmente, por efecto del presente recurso de apelación. Tampoco se hace expresa condena de las causadas en esta alzada al estimarse en parte el recurso, todo ello en aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AXIOMA ARQUITECTURA INTERIOR S.L. contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, que se revoca para en su lugar acordar lo siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda promovida por AXIOMA ARQUITECTURA INTERIOR S.L. contra Dª Ángeles y D. Heraclio , debemos condenar y condenamos a los demandados a que paguen a la actora la cantidad de ocho mil setecientos cuarenta y cuatro euros con treinta céntimos (8.744,30 €), más el IVA correspondiente e intereses legales desde la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias'.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, debiendo ser consignado el importe correspondiente, en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0116-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.