Sentencia CIVIL Nº 414/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 524/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0193434

Recurso de Apelación 524/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1114/2018

APELANTE:Dña. María y D. Manuel

PROCURADOR:D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

SENTENCIA Nº 414/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad por error en el consentimiento, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes doña María y don Manuel representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y de otra, como apelada demandada BANKIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Castillo González, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 28 de mayo de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Manuel y Dª. María, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo González, -y estimando la excepción de caducidad de la acción de nulidad instada como principal-, absuelvo de sus pretensiones a la demandada, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia desestimatoria de la demanda presentada por don Manuel y doña María frente a la entidad Bankia S.A. mediante la que solicita la declaración de nulidad absoluta o anulabilidad del contrato formalizado en las órdenes de compra de participaciones preferentes Serie II, así como en consecuencia, de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia, con la restitución del capital total invertido de 31.179,73 euros, por existir error en el consentimiento prestado por los actores, subsidiariamente la resolución contractual según lo preceptuado en el art 1124 CC y con los efectos inherentes al mismo, subsidiariamente la indemnización contractual por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones, ex art. 1101 CC, y, subsidiariamente, se condene a la demandada por enriquecimiento injusto, al entenderse que la acción de anulabilidad está caducada al deber estarse al momento en que se produjo el canje por acciones el 23 de mayo de 2013, que un posible error en el consentimiento por déficit informativo no podría dar lugar a una resolución del contrato en los términos del citado art. 1124 CC, y que si bien el incumplimiento contractual puede dar lugar a la reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios, ninguna prueba ha sido realizada sobre la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por los demandados que articulan en dos motivos: 1.- Incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. 2.-Subsidiariamente, procedencia de las acciones subsidiarias ejer-citadas. Error en la valoración de la prueba.

Por la demandada se ha presentado escrito de oposición interesando su desestimación y que se confirmara la sentencia.

SEGUNDO.-Alegándose a través del primero de los motivos que el día inicial para el cómputo del plazo de los cuatro años de caducidad debe ser fijado a partir de la consumación del contrato, y en este caso debe considerarse que no se ha producido la consumación, ya que las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones de la entidad demandada de las que sigue siendo titular, derivándose obligaciones recíprocas entre las partes; la cuestión se centra en determinar si cabe o no apreciar la caducidad de la mencionada acción de anulabilidad.

Cuestión para cuya resolución debe partirse, como se dice en la STS 580/2017, de 25 de octubre, de que es doctrina reiterada desde la STS de 12 de enero de 2015 que, '... en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Pues bien, como se viene reiterando por esta Sección de la AP en supuestos idénticos en aplicación de dicha doctrina, ' es evidente quetuvieron la completa noticia de la naturaleza de lo que en su día fue suscrito, a raíz de las medidas acordadas por el FROP en Mayo de 2013, por lo que ha de ser este momento en el que se sitúe el diez a quo del cómputo de la acción de nulidad del contrato ejercitada. Esto es, en el momento del Canje forzoso por acciones en Mayo del año 2013, puesto que en ese momento es cuando se tuvo verdadero conocimiento de la pérdida de la inversión, puesto que la oferta del FROB, hizo evidente el error cometido por los actores'.(Vid. SAP 115/2019, de 28 de marzo).

Por lo que debe declararse caducada la acción de anulabilidad que por error ha sido ejercitada al haberse presentado la demanda el 26 de octubre de 2018.

TERCERO.-Solicitándose mediante el segundo de los motivos que fuesen estimadas las acciones que subsidiariamente habían sido ejercitadas, habiéndose interesado la resolución contractual de acuerdo a lo establecido en el art 1124 CC y, subsidiariamente, la indemnización contractual por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones al amparo del art. 1101 CC, conviene exponer la doctrina recogida al respecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 491/2017, de 13 de septiembre, que dice:

'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión.

(...) No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y añade:

''Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :

(...) que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

Un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual''.

En atención a lo expuesto, sustentando los recurrentes ambas acciones sobre la base de que la falta de información correcta por parte de los empleados de la entidad en cumplimiento de las obligaciones que normativamente le son impuestas, impidió que pudieran formarse una idea cabal y completa del producto que contrataban y, en definitiva, la prestación de un consentimiento libremente formado, necesariamente deben ambas desestimarse, aun cuando se parta de que hubiese habido un incumplimiento del deber legal de información a los clientes.

En concreto, porque para que pudiera darse lugar a la resolucción del contrato por incumplimiento, el mismo debía ser posterior a su celebración y la obligación que se dice incumplida es una obligación precontractual.

De igual manera ocurre con la acción resarcitoria del art 1101 CC, cuando ninguna obligación contractual se dice incumplida, limitándose los demandantes a hacer referencia a la precontractual de falta de información, como se ha indicado, y como se expone en la SAP 209/2019, de 13 de septiembre, de esta Sección:

'(...)Pero es que además no puede pretenderse que la insuficiencia o inexistencia de información determinante de la emisión de un consentimiento viciado determine también incumplimiento de obligaciones contractuales de información que competiendo a la demandada hayan sido omitidas y producido causalmente el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende en cuantía igual a la de la inversión.

Efectivamente, el acierto o desacierto de tal inversión no determina per se la existencia de un error en la prestación del consentimiento ni puede disfrazarse esa errónea elección en una mera alegación de falta de información, y ese acierto o desacierto no implica incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales que justifique la resolución delcontrato o la consideración como causa del perjuicio patrimonial sufrido. Las causas que pudieran haber determinado una errónea prestación del consentimiento y por ende la nulidad del contrato, de haber concurrido sus exigencia legales y jurisprudenciales, no son convertibles sin más en incumplimientos resolutorios y resarcitorios y si tales lo son los mismos que los que determinan ese error, es decir, la no advertencia del riesgo de pérdida del capital entre otros aspectos, es obvio que no se trataría de incumplimientos resolutorios contractuales o resarcitorios: la información ha de darse antes de contratar y su falta o insuficiencia puede determinar una prestación del consentimiento errónea, pero no implica que una vez prestado tal consentimiento pueda ser transformada en incumplimiento contractual.

No consta, puesto que no se dice, que la demandada haya incumplido ignoradas cláusulas contractuales ni menos que un incumplimiento de se ignora qué obligaciones contractuales haya causado el perjuicio y pueda fundamentar una indemnización ex artº. 1101 C.c .. Ese perjuicio ha venido dado por la evolución primero y desaparición después de las acciones adquiridas por canje en relación con la situación económica y patrimonial de su emisora y ello no constituye un incumplimiento contractual porque no consta contractualmente que tal demandada garantizara un valor concreto ni asegurara el 100% del capital invertido. Precisamente la creencia de que era así en base a una defectuosa o nula información precontractual determinaría la prestación de un consentimiento viciado precisamente porque no era una obligación asumida por la demandada aunque así lo creyesen los demandantes, con lo que no se ha dado un incumplimiento contractual determinante de una indemnización'.

CUARTO.-Por último, la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto que también fue ejercitada y en la que no se entró por la juzgadora a quo, debe ser a limine rechazada, puesto que ante su falta de pronunciamiento debió solicitarse por los ahora apelantes en la instancia un complemento de la sentencia conforme al art 215 LEC, y al no hacerlo debe rechazarse.

No obstante lo expuesto, aunque únicamente sea a efectos meramente expositivos, debe recordarse en relación a la doctrina del enriquecimiento injusto, como se dice en la STS 859/2011, de 7 de diciembre, con cita de la STS 159/2007, de 22 de febrero, que ''solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento''.

QUINTO.-Ex art. 398.1 y 394 L.E.C., deben imponerse a los apelantes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Manuel y doña María contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.