Sentencia CIVIL Nº 414/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 157/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120188098384
Recurso de apelación 157/2019 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 384/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: CRISTINA GARCIA VEGA
Parte recurrida: Teodulfo , Laura
Procurador/a: Jordi Garrido Mata
Abogado/a: SANDRA ZINANNI ROJAS
SENTENCIA Nº 414/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 18 de septiembre de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador D. José Farré Lerín en representación de Banco Santander SA y defendido por el letrado Dª.Marina
Sabido Coronado en el Rollo nº 157/19, derivado del procedimiento ordinario 384/18, del Juzgado de Primera
Instancia nº3 de Tarragona, al que se opusieron Dª Laura y D. Teodulfo , representados por el procurador
D.Jordi Garrido Mata Ana Elías Jordá y defendidos por el letrado Dª. Sandra Zinanni Rojas.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que, estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Don Jordi Garrido Mata, en nombre y representación de DOÑA Laura y de DON Teodulfo , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio de consentimiento de la adquisición, por orden de compra suscrita el 3 de febrero de 2017, de 100 títulos de 'OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCO POPULAR 8,25 % VTO 10-21 (Código Valor ES0213790027)' por un importe de 100.000 euros, con los efectos inherentes a la declaración, de manera que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A,) a que abone a la parte actora la diferencia de las siguientes dos cantidades: 1) La resultante de sumar, a la cifra de CIEN MIL EUROS (100.000 €), el importe equivalente a los intereses legales que devengue tal suma, desde el 3 de febrero de 2017 hasta la fecha de esta sentencia.

2) La cantidad resultante de sumar a todos los rendimientos brutos pagados a la parte actora por las obligaciones subordinadas objeto de procedimiento, los intereses legales que devengue el importe de cada abono de los rendimientos, desde su respectivo pago hasta la fecha de la sentencia.

El importe de la condena que se obtenga de esta operación aritmética devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Banco Santander SA, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª Laura y D. Teodulfo se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1. Dª Laura y D. Teodulfo entablaron demanda de juicio ordinario ejercitando con carácter principal acción de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de Banco Popular, por la que adquirieron 100 títulos por un importe de 100.000 euros en fecha 3 de febrero de 2017, y subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios , por la defectuosa prestación del servicio de asesoramiento.

La contratación, se expresa en la demanda se realizó en el ámbito de una asesoría de inversión. El perfil de los demandantes es el de inexpertos y su deseo siempre fue adquirir riesgos moderados. Hubo falta de transparencia en la contratación, pues la información ofrecida al cliente era acorde con riegos moderados.

No se suministró información precontractual adecuada, no se informó sobre los factores de riesgo, ni sobre el conflicto de intereses.

2. La entidad demandada se opuso alegando en síntesis: i)falta de legitimación pasiva, pues los actores adquirieron las obligaciones subordinadas en un mercado secundario. Los actores actuaron de forma especulativa, cuando en febrero de 2017 la situación que atravesaba el banco era conocida públicamente .iii) no se trata de un error esencial, los actores no actuaron de forma diligente .iv) la acción indemnizatoria está prescrita, no hay incumplimiento, ni daño, ni nexo causal 3. La sentencia de instancia estimó la demanda, declaró la nulidad por vicio del consentimiento de la adquisición, condenado a la demandada a abonar la diferencia de las siguientes cantidades: la resultante de sumar a la cifra de 100.000 euros el importe de los intereses legales que devengue dicha suma desde el 3 de febrero de 2017 hasta la fecha de la sentencia. La cantidad de sumar a todos los rendimientos brutos pagados a la parte actora, los intereses legales que devengue el importe de cada abono de los rendimientos, desde su pago hasta la fecha de la sentencia, e impuso a la demandada las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Los motivos de la apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba e impugna todos los pronunciamientos de la sentencia, y concreta los motivos de apelación en los siguientes: i) error en la valoración de la prueba al desestimar la falta de legitimación pasiva, pues la compra litigiosa se realizó en el mercado secundario.

ii) error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada, el banco cumplió con sus obligaciones y no existió asesoramiento financiero, error que alcanza a la valoración del perfil inversor.

Ausencia de error en el consentimiento. iii) error al valorar todos los elementos que confirman la doctrina de los actos propios.

2. Legitimación pasiva.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión que plantea el recurrente.La sentencia 71/2018, de 13 de febrero , compendia las razones que justifican la legitimación pasiva: 'Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones preferentes de un banco islandés) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

'De no considerarse así, se privaría en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto'.

Del documento que constituye la orden de compra queda claro que quien vendió los títulos a los actores fue Banco Popular, quien, y eso no es discutido, lo comercializó en una de sus oficinas y a través de sus empleados, que fueron quienes precisamente lo ofrecieron entre otros productos .

El motivo, por tanto, se desestima.

3. Cumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes legales de información. Asesoramiento financiero y perfil inversor. Error en el consentimiento.

3.1 Asesoramiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, siendo suficiente con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles su adquisición ( STS de 20 de abril de 2017 ).

Resulta de la prueba, que tal y como afirma la sentencia de instancia , fue el demandado quien a través de sus empleados ofreció el producto como conveniente para el demandante para obtener una rentabilidad de sus ahorros. La oferta de varios productos se realizó por el testigo Sr. Andrés y una empleada de Banca Privada, tal y como admitió la testigo Sra. Andrés , no podemos negar, por tanto, que hubo asesoramiento.

3.2 Los deberes de información de la entidad bancaria y el perfil inversor.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

El TS recuerda en su Sentencia 411/2016 de 17 de junio que ' Las sentencias de esta Sala núm.

460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, (...) Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.(...) Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos .' Pues bien, la información que la apelante pretende haber suministrado es claramente insuficiente.

Primero, porque la información verbal fue omitida por parte del empleado de la entidad Sr. Andrés , sobre la premisa de que el actor ya tenía y conocía este tipo de producto. No recordaba dijo, haber explicado los riesgos, porque el actor ya conocía los riesgos. No recordaba el testigo que se suministrara información sobre las obligaciones subordinadas, no sabía si hablaron del riesgo de que al vencimiento no pudiera devolverse el capital, no era ,tampoco, el testigo conocedor de la situación del banco, el cliente dijo, no se interesó por la solvencia del banco. La información verbal era deficitaria, por tanto, y otro tanto sucede con la información contenida en la documentación facilitada , que tampoco satisface las exigencias que eran debidas a la entidad bancaria.

No basta para tener por cumplido este deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la sentencia del TS de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto c-449/13, que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. Y en el presente supuesto, no solo no consta entregado el folleto informativo, sino que el documento de información de riesgos, está emitido, como afirma la sentencia de instancia tan solo dos minutos antes de la firma de la orden de suscripción. No existe pues, información precontractual suministrada con suficiente antelación.

Tampoco la entidad realizó el test de idoneidad. La apelante debía, como indica la Sentencia del TS 840/2013 de 20 Ene. 2014 , haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar.

No obstante ,no podemos dejar de mencionar que es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que la falta de realización del test de idoneidad lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos derivados pero, por sí sola, no determina la existencia del error vicio en el consentimiento prestado (entre otras, STS 12/2017, de 13 de enero ).

Y para enlazar con el análisis del error vicio en el consentimiento prestado, obligado es ponderar el perfil inversor de los demandantes, que se erige como otro de los motivos del recurso, y, debemos concluir contrariamente a como lo hace la sentencia de instancia que cuando los mismos prestaron su consentimiento para contratar conocían las características del producto y los riesgos básicos que conllevaba, pues otra conclusión no puede sino extraerse tras valorar la que resulta acreditada experiencia inversora en productos semejantes al contratado con anterioridad al ahora impugnado, con otros bancos. El actor declaró que tenía contratadas obligaciones subordinadas de BBVA, Santander, Sabadell e Iberia, llevaba contratando este tipo de producto desde hacía dos o tres años. Afirmó que buscaba que el capital estuviera garantizado a su vencimiento. Conocía que si la entidad bancaria quebraba el capital no estaba garantizado, también entendía que implicaba la subordinación, sabía que en caso de concurso cualquier acreedor tendría preferencia, aun cuando manifestó desconocer que era el mercado secundario. No podemos mantener en este caso, frente a lo razonado en la sentencia de instancia, la conclusión favorable a la anulación por error vicio del contrato, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene un perfil de inversor experimentado en obligaciones subordinadas, conocía su significación y presenta un conocimiento medio u ordinario de lo que resultaba ser una obligación subordinada y sus riesgos, y si bien, y ciertamente la información que se suministró resultaba insuficiente, para un inversor no experto, en cambio nos encontramos con un inversor con experiencia y conocimientos en productos del mismo tiempo, conocedor de sus riesgos , y en especial del relativo al ligado a la solvencia del emisor, sabía, pues así lo afirmó con rotundidad, que el capital en las obligaciones subordinadas, tanto en estas del Banco Popular, como en las contratadas con otras entidades, el capital se perdía, si como dijo, ' la entidad petaba'.

Y en este contexto fáctico , no podemos afirmar que el consentimiento fuera viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determinara en el cliente que lo contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información. No podemos hablar de error vicio.

El motivo por tanto ha de tener acogida.

4. Acción de indemnización de daños y perjuicios, por la defectuosa prestación del servicio de asesoramiento.

La estimación del anterior motivo del recurso, conduce a examinar la acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda.

La STS de 30/12/2014 , viene a sostener que el incumplimiento contractual puede dar lugar a la reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, incidiendo en que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones.

En el mismo sentido las SSTS de 10 y 13/07/2015 vienen a atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes al deber de información, la consideración de casusa jurídica del perjuicio sufrido, cuyo alcance comporta la indemnización de daños y perjuicios.

Esta Sala, considera que la acción ejercitada con carácter subsidiario ,acción indemnizatoria ex artículo 1101 del CC por los perjuicios generados al cliente a consecuencia de la contratación del producto al que se contrae el presente procedimiento debe prosperar. Puede hablarse de incumplimiento por parte del banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de las obligaciones subordinadas .

Era una a obligación exigible al banco la información sobre las vicisitudes que rodeaban la inversión, y entre ellas, la propia solvencia del emisor. Ninguna explicación como afirma la sentencia se ofreció sobre la situación patrimonial del Banco Popular, y no debe olvidarse que la suscripción se realizó en febrero de 2017 y el 7 de junio de 2017 se dictó por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria Resolución en la que se adoptaban las medidas necesarias para ejecutar el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular . Al contrario , no consta probado que se advirtiese a los actores de la existencia de graves dificultades económicas que afectasen a la entidad emisora y pusieran en riesgo su viabilidad económica, ni mucho menos que existiese un riesgo más o menos probable de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social y deuda subordinada, Tal y como indica la sentencia de instancia, tan solo cuatro meses después de la adquisición se patentizó la falta de liquidez, hasta que se llegara al punto de acordarse la resolución del Banco por considerarse inviable.

Lo cierto es, que una entidad financiera no sufre una 'quiebra técnica' en cuestión de días , semanas o cuatro meses, como en este caso , por lo que la inviabilidad financiera que determinó la resolución de Banco Popular en junio de 2017, debía provenir de problemas económicos que sin duda se arrastraban desde tiempo y que ya existían cuando se realizó contratación de las obligaciones subordinadas. No se advirtió a los actores del riesgo concreto de falta de liquidez de la entidad emisora por su situación económica . El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, y la solvencia de la entidad emisora , se presentaba obviamente como relevante.

Se produjo un daño evaluable consistente en la pérdida del capital invertido consecuencia de la contratación por indicación de la entidad bancaria de las obligaciones subordinadas y existe un claro nexo causal entre la actuación negligente de la entidad que asesoró,-caracterizada por la falta de información suministrada, incurriendo en negligencia', 'omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación' ( arts. 1101 y 1104 CC ),'sin atender al interés del cliente, y el evidente conflicto de intereses -, y el daño causado al inversor.

En cuanto al daño, la sentencia del TS nº 714/2014, de 30 de diciembre , razona que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

Por tanto, la indemnización que se reconoce a favor de la actora, se concreta en el principal invertido, menos los rendimientos percibidos. Sobre la cantidad resultante deberá aplicarse el interés legal desde la interpelación judicial. ( STS nº165/2018, de 22 de marzo ).



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, ex art.398 de la LEC . Y en cuanto a las de la instancia, la estimación de la demanda sino íntegra, es desde luego sustancial, aun cuando los intereses legales no se reconozcan desde la fecha de la contratación, sino desde la presentación de la demanda.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el procurador D. José Farré Lerín en representación de Banco Santander SA, frente a la sentencia de 6 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Tarragona en Procedimiento ordinario nº 384/18, que se revoca, y en su lugar se estima la demanda formulada por el procurador D.Jordi Garrido Mata Adoración en representación de Dª Laura y D. Teodulfo contra Banco Santander SA (antes Banco Popular Español), declarando la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de asesoramiento, información, diligencia y lealtad, condenado a la demandada a satisfacer a los actores la indemnización de los perjuicios por tales contrataciones, que se determinan en el principal invertido (100.000 euros), menos los rendimientos percibidos por los actores .Sobre la cantidad resultante deberá aplicarse el interés legal desde la interpelación judicial, con imposición de costas a la parte demandada.

2º.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.