Sentencia CIVIL Nº 414/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1152/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1152/2019 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 330/2018
Parte recurrente/Solicitante: Macarena
Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro
Abogado/a: Rafael Mendoza Navas
Parte recurrida: Evelio
Procurador/a: Carlos Molina Blanchar
Abogado/a: Oriol Prades Bustamante
SENTENCIA Nº 414/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª. María Gema Espinosa Conde
Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
En Barcelona, a 9 de julio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 330/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Mª Isabel Martínez Navarro, en nombre y representación de Macarena contra Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Molina Blanchar, en nombre y representación de Evelio .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda formulada por don Evelio , representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Molina Blanchar, y defendido por el Letrado de los Tribunales don Oriol Prades Bustamante, y parte demandada doña Macarena , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Martínez Navarro y defendida por el Letrado de los Tribunales don Rafael Mendoza Navas, interviniendo el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los menores y, en consecuencia: 1. Se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por las partes del presente proceso, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

2. Se atribuye la guarda y custodia y la patria potestad de Rocío a ambos progenitores.

Se establece el siguiente régimen de guarda compartida: por semanas alternas, de lunes a lunes, de forma que el progenitor con quien haya permanecido la menor durante la semana la entregará en el centro docente al inicio de las clases con el uniforme lavado y planchado para la semana.

Además, el progenitor que no ejerza la guarda podrá estar en compañía de la menor dos tardes inter semanales, con pernocta, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio o 17:00 horas, debiendo reintegrar a la menor al día siguiente al inicio de las clases en el centro docente.

3. Periodos vacaciones, cumpleaños, días especiales y comunicaciones: - Las vacaciones de navidad, se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero de ellos desde el primer día no lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior a la reanudación del período escolar a las 20:00 horas. En los años impares, la menor estará en compañía de la madre el primer período y del padre en el segundo período.

En los años pares, la menor estará en compañía del padre el primer período y de la madre el segundo período.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el primer día no lectivo de la menor a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20:00 hasta el día anterior a la reanudación del período escolar a las 20:00 horas.

En los años impares, la menor estará en compañía de la madre el primer período y del padre en el segundo período. En los años pares, estará en compañía del padre el primer período y de la madre el segundo período.

- Las vacaciones de verano, entendiendo por ellas los meses de junio, julio, agosto y septiembre, se dividirán en los siguientes períodos: el primer período abarcará desde el día primero no lectivo a la salida del colegio hasta el 1 de julio a las 20:00 horas, el segundo periodo abarca desde esta última fecha hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, el tercero desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; el cuarto desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas; el quinto desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas y el último desde esta fecha hasta el primer día lectivo de septiembre cuando deberá reintegrarse a la menor en el centro docente. En los años impares la menor estará en compañía de la madre el primer y tercer período y del padre el segundo y cuarto período. En los años pares, la menor estará en compañía del padre el primer y tercer período y de la madre el segundo y cuarto período.

- El sistema ordinario fijado quedará suspendido durante los períodos vacacionales indicados, reanudándose al finalizar el período vacacional. Corresponderá la primera semana después de un período vacacional al progenitor que no haya estado en compañía de la menor en el último tramo del período vacacional, reanudándose el sistema de custodia alterna por semanas.

- En cuanto al régimen de comunicación, el progenitor que no esté en su compañía, podrá comunicar telefónica o telemáticamente con sus hijos, las veces y con la frecuencia que considere oportuno, siempre con respeto a sus horarios y actividades.

- Respecto de los cumpleaños de la menor, y siempre que no exista mejor acuerdo, en día lectivo, el progenitor que no esté en su compañía podrá estar con la misma desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas de la tarde cuando deberá reintegrarla en el domicilio en el que se encuentre en ese momento y, si es festivo, desde las 12:00 hasta las 17:30 horas. En cuanto a los cumpleaños de los progenitores, podrán disfrutar de la menor en los mismos horarios si es lectivo, y si no lo es, de 17:30 a 20:00 horas. Para el día de la madre y el día del padre se establece el mismo horario que para los días no lectivos de los cumpleaños de los progenitores.

4. El Sr. Evelio abonará una pensión de alimentos de 400 euros al mes a favor de la menor, y la Sra. Macarena de 170 euros al mes, que serán pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señalen las partes y que, serán actualizables conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo referente a Cataluña.

5. Los gastos extraordinarios, que tengan su origen en los hijos comunes, serán abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, conforme a las reglas señaladas en la presente resolución.

6. Se establece una pensión compensatoria a cargo del actor y en favor de la parte demandada de 50 euros mensuales durante 12 meses, pagaderos de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la parte y que, serán actualizables conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo referente a Cataluña.

Sin expreso pronunciamiento respecto a las costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08 de julio 2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- La Sra. Macarena recurre la sentencia únicamente en cuanto a los pronunciamientos de contenido económico. Respecto de la contribución fijada para cubrir las necesidades de la hija Rocío , nacida el NUM000 de 2013, porque la establecida solo contempla los gastos escolares en el colegio privado que eligió el padre pero, dada la desproporción de ingresos de ambos progenitores, la niña cuando esté con ella no podrá mantener un mismo nivel de vida que cuando esté con su padre y por ello solicita que además el padre contribuya a la madre con 150 € al mes a fin de equilibrar las aportaciones de ambos y respecto de la pensión compensatoria solicita su incremento a 200 € al mes durante 6 años por la pérdida de oportunidades pues de otra forma no se reequilibra la desigualdad económica.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- Debe recordarse que el art. 233.10.3 CCCat establece que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Y que cualquiera que sea el sistema o modo contributivo que se establezca debe guardar el principio de la doble proporcionalidad, por una parte, entre ambos obligados en relación con sus respectivas capacidades económicas y por otra, entre esa capacidad y las necesidades de la hija, según deriva de los arts. 237.7 y 237.9 CCCat.

En los sistemas de guarda compartida con reparto igualitario del tiempo de estancia de cada progenitor con su hija, tanto el padre como la madre deben proveer lo ordinario para cubrir las necesidades de Rocío y por ello tenerla bajo su techo, procurarle la alimentación correspondiente, la asistencia médica, así como cubrirle los gastos ordinarios de higiene, farmacia, vestido, etc.; el gasto que excede de esas necesidades diarias que son asumidas por cada progenitor individualmente es el de formación que en este concreto caso comprendería el colegio privado al que acude Rocío con inclusión de matrículas y cuotas mensuales, el servicio de comedor, piscina y actividad deportiva, cuyo coste en 2018 fue de 5521 € al año, a lo que debería añadirse el coste de uniformes, libros y material.

El padre obtuvo unos ingresos brutos en 2018 de 53.551 € que descontados gastos e impuestos, prorrateado en 12 meses, equivalen a unos 3200 € al mes netos. Por su parte la madre tiene un salario de 1400-1500 € al mes por 14 pagas.

En los casos de guarda compartida, es decir, de asunción efectiva de la corresponsabilidad parental, existen diversos sistemas de contribución de ambos progenitores a la cobertura de las necesidades de los hijos.

Uno muy habitual es el de la cuenta bancaria común, en la que se domicilian los gastos que exceden de lo cotidiano. Otro, el de asunción de determinados gastos en exclusiva por el progenitor que tiene mayor capacidad económica, de forma tal que se equilibre con ello la prestación personal y la contribución económica sea efectivamente proporcional sin necesidad de desplazamientos económicos entre ambos progenitores, que en ocasiones es fuente de tensiones y agravios.

En el presente caso, atendida la mayor capacidad económica del padre y su interés en mantener a la hija en un centro escolar cuyo coste es elevado (aproximadamente 500 € al mes) lo que limita las posibilidades de la madre para ofrecer a la hija unas similares condiciones de vida cuando la tiene consigo, se considera lo más adecuado al caso y que a su vez procura la necesaria proporcionalidad entre los progenitores, optar por el segundo sistema antes indicado, determinando la obligación del padre de asumir en exclusiva y de forma directa los gastos de formación de la hija, que incluyen los gastos escolares de matrículas, cuotas mensuales, comedor, permanencias en su caso, ampa, actividades y salidas curriculares tales como piscina o deporte, libros, uniformes y material escolar y las actividades extraescolares que convengan ambos progenitores que se realicen en el centro escolar al que acude.

Debe recordarse que la obligación de pago directo de los gastos de formación no supone en absoluto que la madre deba quedar desvinculada de las cuestiones educativas de su hija, por lo que ambos progenitores tendrán el mismo acceso a la información que dé el centro escolar sobre la evolución de la niña, sus necesidades y su desarrollo, así como de las actividades que el centro oferte.

En un ejercicio de claridad y transparencia sobre los gastos de la hija, y dado que se ha establecido un sistema de guarda compartida, el padre comunicará a la madre el coste anual de los gastos de formación de la hija que haya asumido en exclusiva.

Las actividades extraescolares que se convengan por ambos progenitores para el mejor desarrollo de Rocío y se realicen fuera del centro escolar serán abonadas en proporción de 70% el padre y 30% la madre. En caso de que no exista acuerdo sobre la actividad podrá contratarse por uno sólo de los progenitores, que deberá asumir su coste en exclusiva, siempre que no impida o dificulte el sistema de guarda del otro progenitor.

Los gastos extraordinarios, concepto que incluye aquellos que sean necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, las terapias psicológicas, o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, serán abonados por ambos progenitores siguiendo la anterior regla proporcional, y la cobertura de estas necesidades no precisa de autorización previa del otro progenitor, dada su necesidad, pero sí de comunicación a fin de valorar entre ambos las mejores opciones.



TERCERO.- Finalmente se recurre por la Sra. Macarena la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria fijada a su favor en la sentencia de instancia. La recurrente solicita una pensión de 200 € al mes durante 6 años, pues considera que el tiempo que estuvo sin trabajar o trabajando con reducción de jornada para poder atender a la hija común, le ha limitado su progresión profesional y ello debe ser compensado.

El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 que la finalidad actual de la pensión compensatoria, no es indemnizatoria del pasado, sino que es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio; que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro y que dicha compensación debe durar el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

En la instancia se ha valorado que la Sra. Macarena , puede resultar mínimamente perjudicada por la desvinculación económica del Sr. Evelio , de ahí que fije una pensión de 50 € mensuales durante 12 meses, probablemente valorando que el tiempo que permaneció fuera de su ritmo habitual de actividad profesional por el cuidado del hijo le impidió acumular antigüedad y promocionar y a modo de compensación, aunque esa no sea realmente la función de la prestación prevista en el art. 233.14 CCCat, pero no esencialmente porque deba prolongarse la solidaridad pues la Sra. Macarena tiene sus propios medios de autosustento, y precisamente por tenerlos no procedería incrementar en absoluto la pensión establecida ni en cuantía ni en tiempo.



CUARTO- Lo dicho hasta ahora comporta una estimación parcial del recurso formulado y, en consecuencia, no procede hacer imposición de las costas devengadas en la alzada, en aplicación del art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Macarena contra la sentencia de 16 de septiembre de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio 330/18, en los que ha sido parte demandante y apelada Evelio y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente la misma y en sustitución de lo acordado en los puntos 4 y 5 del fallo de dicha resolución ACORDAMOS: 4. Cada progenitor, mientras tenga a la hija Rocío (5.8.2013) consigo asume la cobertura de las necesidades cotidianas de la hija y por ello tenerla bajo su techo, procurarle la alimentación correspondiente, la asistencia médica, así como cubrirle los gastos ordinarios de higiene, farmacia, vestido, ocio, etc.

5. El padre Sr. Evelio asumirá en exclusiva y de forma directa los gastos de formación de la hija, que incluyen los gastos escolares de matrículas, cuotas mensuales, comedor, permanencias en su caso, ampa, actividades y salidas curriculares tales como piscina o deporte, libros, uniformes y material escolar y las actividades extraescolares que convengan ambos progenitores que se realicen en el centro escolar al que acude. Los gastos por las actividades extraescolares que se convengan por ambos progenitores para el mejor desarrollo de Rocío y se realicen fuera del centro escolar serán abonadas en proporción de 70% el padre y 30% la madre; asimismo los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores siguiendo la misma regla proporcional.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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