Sentencia CIVIL Nº 414/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 307/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0076919
Recurso de Apelación 307/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 384/2017
APELANTE: Dña. Maribel
PROCURADOR: D. ALVARO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
IMPUGNANTE: D. Justiniano
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ MAESTROARENA CHAPARRO
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 10 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas bajo el cardinal 384/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Maribel , representada por el Procurador don Álvaro Rodríguez Rodríguez.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Justiniano , representado por la Procuradora doña
Beatriz Maestroarena Chaparro.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 356/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por la procuradora de los tribunales Dña. Beatriz Maestroarena Chaparro en nombre y representación de D. Justiniano , contra Dña. Maribel , sobre modificación de medidas, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones deducidas en la misma.; y desestimando, así mismo, la demanda reconvencional formulada por Dña. Maribel contra D. Justiniano , debo absolver a este demandado de las pretensiones deducidas en la dicha demanda reconvencional Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0384-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0384-17 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Maribel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Justiniano , escrito de oposición así como de impugnación al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 5 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Maribel , demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 17 de septiembre de 2018, de modificación de medidas de divorcio de mutuo acuerdo, que desestima la demanda principal y su demanda reconvencional, sin dar lugar a ninguna de las pretensiones de las partes en relación con la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

En el recurso se alega como motivo primero, error en la valoración de la prueba y falta de proporcionalidad en la pensión establecida y los ingresos del padre. Se solicita que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida dictándose otra que fije la pensión de alimentos de la hija mayor en 300€ manteniendo el resto de pronunciamientos y condenando en costas al apelado.

Conferido traslado a la contraparte, por la representación de don Justiniano , se opone al recurso y lo impugna, alegando como motivo error en la valoración de la prueba; solicita se acuerde la extinción de la pensión alimenticia y demás medidas acordadas en favor de la hija, con expresa condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, normativa aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Para resolver la cuestión planteada conviene hacer una referencia a los antecedentes obrantes: 1º Con fecha de 29 de mayo de 2006, se dictó sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador de 13 de abril de 2006, autos 506/2006, que acodaba una pensión alimenticia para los dos hijos de 300€ mensuales, en concreto de 300€ para la hija Adelaida , actualizable anualmente conforme al IPC.

2º Se dictaron sentencias de modificación de medidas el 14 de diciembre de 2012, y el 17 de julio de 2013, (autos nº 1060/2012) recogiendo el acuerdo alcanzado en Sala fijando nueva cantidad de la pensión de alimentos de los hijos.

3º Con fecha 11 de septiembre de 2015, recayó sentencia en los autos 1190/2014, aprobando el acuerdo alcanzado en la vista, por el que el padre abonaría 150€ al hijo Jose Pablo , por el plazo de un año, salvo que encuentre trabajo antes; y una vez que se extinga abonará a la hija 160€ teniendo en cuenta que el padre percibe 426 € mensuales, 'Y una vez cambien dichas circunstancias podrá revisarse dicha pensión alimenticia'.

En los presentes autos, el padre interesaba la extinción de la pensión alimenticia de la hija Adelaida y la madre en la demanda reconvencional que se eleve la pensión alimenticia de la hija a la cantidad de 300€ mensuales. La sentencia desestima la demanda y la reconvención, mantiene la pensión alimenticia de la hija, por considerarla en periodo de formación y careciendo de vida independiente económica, haber concluido la pensión que el padre abonaba para el hijo Jose Pablo , y no resultar acreditadas las circunstancias existentes al momento de dictarse la última sentencia que fijo los alimentos de los hijos.

Es preciso pasar a continuación a analizar los motivos del recurso, de la impugnación, para valorar si se ha ponderado adecuadamente la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada, o ha existido un error en la valoración de la prueba, y las consecuencias que puede tener la nueva valoración.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

El artículo 93 párrafo segundo del Código Civil, establece que si convivieran en el domicilio familiar los hijos mayores de edad y carecieran de ingresos propios se fijarán los alimentos que les sean debidos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del mismo Código; insistiendo la jurisprudencia que el hijo mayor de edad debe de encontrarse en una situación activa de una formación académica para incorporarse al mercado laboral. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los menores de edad y de los mayores, cuando no haya terminado su formación por causa.

En el recurso presentado por la madre se insiste en el error existente en la sentencia por no recoger ni hacer referencia a que en la sentencia de 11 de septiembre de 2015, aprobando el acuerdo alcanzado en la vista, al fijar las pensiones en 150€ para cada hijo, y de 160€ para Adelaida cuando concluya la pensión del hijo, teniendo en cuenta que el padre percibe 426 € mensuales, constando expresamente 'Y una vez cambien dichas circunstancias podrá revisarse dicha pensión alimenticia'; que la situación económica del padre ha mejorado notablemente en 2017 constan unos ingresos de 12.967,74€; por lo que solicita se fije la pensión alimenticia en 300€ mensuales, desde la resolución de instancia. Por su parte el padre en la impugnación del recurso interesa como en la demanda que da lugar a este procedimiento la extinción de los alimentos de su hija y la ausencia de valoración en la sentencia en relación con la actividad laboral de la hija como blogger en 'the.prettiest.you' y de sus ingresos. Se da respuesta conjunta a ambos, por su íntima relación.

Del examen de las actuaciones, en especial prueba documental, y del visionado de la vista, se han de poner de manifiesto los siguientes hechos de especial interés para resolver las cuestiones en debate, la hija sobre la que se cuestionan los alimentos Adelaida , nacida el NUM000 de 1996, tiene en la actualidad 23 años; es blogger en 'the. prettiest.you, aunque su acividad voluntariamente se interrumpe coincidiendo con este procedimiento; no se acredita en el presente procedimiento los estudios terminados pese a su edad, solo figura como alumna becada en el curso 2017/2018, es decir, después de presentada la demanda en mayo de 2017, en un grado de turismo, ni constan las asignaturas aprobadas posteriormente; consta que realizo prácticas en Fuerteventura en el Oceam Dreamas, solicitando la baja voluntaria el 3-5-2018 (fs. 175-177 y 251-253); sus actividades le permiten viajes a Londres, Francia, Nueva York sin que se acredite como obtiene sus ingresos, ni su relación con marcas comerciales de ropa; el padre ha obtenido unos ingresos en 2017, de 12.473,49€ (f187), algo más de 1000€ mensuales; el padre fue requerido por el SEPE al solicitar un subsidio por desempleo (f. 34), sobre documentación laboral de la hija. La madre obtuvo en el año 2016 unas retribuciones de 19.749,88€ (f. 157) y figura como demandante de empleo desde junio de 2018, y solicitado prestación por desempleo. La propia madre reconoce en el interrogatorio en la vista celebrada el 20-6-2018, que su hija ha tenido algún ingreso parcial pero que no ha trabajado de forma continuada, solo alguna vez en Oisho, fines de semana en Paul and Bear, en Zara unos meses, a media jornada. En la testifical reconoce que le queda un cuatrimestre, un año más; que le regalan ropa, gafas por promocionarlas, que para ser Influencier tiene que tener más de cien mil seguidores y no los tiene; reconoce los viajes, a EEUU, Francia, etc... aunque alega abonos de la madre o de su pareja.

Valorada toda la prueba obrante se estima por esta Sala que más que un error en la valoración de la prueba, lo que ha existido es una breve redacción de la misma, porque es cierto como no puede ser de otro modo, que se prevé expresamente que si las circunstancias económicas del padre cambian pueda valorarse de nuevo la situación, y que el padre mejora en 2017 sus ingresos económicos; como también lo es que la hija, ha obtenido sus propios ingresos económicos, y que sigue estudiando aunque por su edad con un significativo retraso. La sentencia mantuvo la pensión de alimentos de la hija lo que a fecha de septiembre del 18, puede entenderse y compartirse, pero en la actual situación, por el tiempo transcurrido, se considera que la pensión de alimentos del padre para con su hija, fijada en la sentencia se debe de extinguir en el presente procedimiento de modificación de medidas de una sentencia de divorcio, desde la presente resolución, no solo por el tiempo transcurrido, en el que ya ha tenido que terminar sus estudios, ha pasado más de un año y con su experiencia puede incorporarse a la vida laboral, estimando en parte el recurso de apelación y la impugnación. Todo ello sin perjuicio de los derechos de la hija frente a sus padres de solicitar alimentos en el proceso declarativo correspondiente Los motivos del recurso y de la impugnación se han de estimar en parte

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación y la impugnación, no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Maribel , y estimando en parte la impugnación de don Justiniano , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de modificaciones de medidas de divorcio de mutuo acuerdo, seguidos bajo el nº 384/2017 seguidos entre las partes, debemos declarar y declaramos extinguida desde la presente resolución la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Adelaida , sin perjuicio de sus derechos ejercidos en legal forma; sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Maribel el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0307 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe