Sentencia CIVIL Nº 414/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 286/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 414/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 286/2019

AUTOS Nº 507/2017

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de julio de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso ARITMÉTICA INVESTIMENT S.L.que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MANUEL ANGEL MORENO JIMENEZ y defendido por el Letrado D. RAFAEL GARCIA DE LA VEGA. Es parte recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

que está representado por el Procurador D. JUAN CARLOS RANDON REYNA y defendido por el Letrado D. LUIS CANDELAS LOZANO, que en la instancia ha litigado como parte demandante; y Dª. Victoria que está representada por la Procuradora Dª. YOLANDA CANDUELA TARDIO y defendida por el Letrado D. DAVID ANTONIO PEREZ ROJAS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que acordando estimar íntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Míriam Morales Morales, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000, contra Aritméticas Investment S.L y Dña. Victoria y, debo declararque las instalaciones de aire acondicionado objeto de litis constituyen una actividad molesta, para los vecinos y usuarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Ronda y en definitiva para su Comunidad de Propietarios condenandoa los demandados a cesar su uso y a retirarlo del lugar, reponiendo los elementos a que está sujeto dicho aparato a su estado original.

Las costas del presente procedimiento serán a cargo de las demandadas.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de junio de 2020 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, de Ronda, a acción de cesación de actividades molestas previstaen el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, dirigida frente a los demandados entidad mercantil ARITMŽRTICA INVESTMENT, S.L. y doña Victoria, en sus respectivas condiciones de propietaria- arrendadora, la primera, y arrendataria, la segunda, con relación al local comercial sito en planta NUM002, letra NUM003, del edificio de CALLE000, nº NUM000- NUM001, de Ronda, integrado en la referida Comunidad de Propietarios DIRECCION000. Por la parte demandante se solicita el dictado de sentencia por el que se declare que la instalación del aparato de aire acondicionado en la zona de entrada del edificio de CALLE000 nº NUM000- NUM001 de Ronda constituye una actividad dañosa, molesta, nociva o insolubre para los vecinos y usuarios del edificio y en definitiva para su Comunidad de Propietarios, condenando a los demandados a cesar en su uso y a retirarlo del lugar, reponiendo los elementos a que está sujeto dicho aparato a su estado original, así como a pagar las costas del juicio.

Se trata de la acción de cesación prevista en el art. 7.2 LPH, como posible reacción por parte de la Comunidad, por infracción, por el propietario u ocupante del piso o local, de la prohibición que el propio precepto establece de desarrollar en el piso o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca, o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas; ellos en los siguientes términos:

2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Los demandadosse han personado en el proceso de forma separada, contestando a la demanda, oponiéndose a la pretensión actora.

La sentencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda, declarando que las instalaciones de aire acondicionado objeto de litis constituyen una actividad molesta, para los vecinos y usuarios del edificio sito en CALLE000 no NUM000 y NUM001 de Ronda y en definitiva para su Comunidad de Propietarios, y condenando a los demandados a cesar su uso y a retirarlo del lugar, reponiendo los elementos a que está sujeto dicho aparato a su estado original. Con imposición de costas a las demandadas.

Contra la expresada resolución se alza la demandada ARITMÉTICA INVESTMENT, S.L. por medio del presente recurso de apelación, solicitando la revocación del pronunciamiento estimatorio de la demanda, basado en los siguientes motivos. 1.- Legitimación activa. 2.- Legitimación pasiva. 3.- Errónea valoración de la prueba. 4.- Costas procesales.

Resolviéndose el recurso separadamente respecto de cada uno de los expresados motivos.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se rechaza la falta de legitimación activa opuesta en el escrito de contestación a la demanda.

El pronunciamiento judicial impugnado es el que sigue:

Respecto de la falta de legitimación activa de la actora, ya que LA junta no autorizó el ejercicio de acciones penales contra la propietaria el acuerdo reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la interposición de la demanda planteadas ( sentencias 699/2011, de 10 de octubre , y 204/2012, de 27 de marzo ambas de la sala 1a del TS ). Así la doctrina contenida en las citadas sentencias exige para la interposición de acciones judiciales la autorización o mandato expreso adoptado en junta; que dicha autorización debe ser previa, en el sentido de que debe incluirse en el orden del día de la junta en la que se vaya a adoptar el acuerdo por el cual se decida el ejercicio de acciones judiciales; y que debe ser expresa a favor de quien ostente en ese momento el cargo de presidente, y para el ejercicio de acciones judiciales, no admitiéndose autorizaciones genéricas o inconcretas. Lo cual concurre en el presente caso analizadas las actas de la comunidad de fecha 19 de marzo de 2015 y de 9 de septiembre de 2015(Fundamento de Derecho Primero).

La apelante mantiene que la junta de propietarios no ha adoptado acuerdo en el sentido de autorizar al presidente de la comunidad para el ejercicio de la acción de cesación frente a la mercantil propietaria del local, al referirse el acuerdo exclusivamente a la arrendataria del local, la que además es la autora de las actividades calificadas de molestas.

Las consideraciones de la Juzgadora son compartidas por la Sala.

El repetido art. 7.2 LPH establece un doble requisito de procedibilidad, referido a actuaciones que han de ser practicadas antes de la interposición de la demanda, y cuya práctica ha de ser acreditada documentalmente al interponerse la misma: a)requerimiento fehaciente por parte del presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, a quien realice las actividades prohibidas, para la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes; no es preciso que el requerimiento haya de ser acordado por la Junta de propietarios, como ocurría antes de la reforma. Es conveniente, aunque no necesario, el establecimiento de un plazo prudencial para que el requerimiento pueda ser atendido. b)autorización expresa de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, al presidente para la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de cesación. La demanda ha de ser acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios. La falta de presentación de los referidos documentos determinará la no admisión a trámite de la demanda, en tanto no se subsane tal defecto procesal.

Aun cuando la propia admisión a trámite de la demanda comporta que el juicio del Tribunal sobre la concurrencia de los expresados requisitos de procedibilidad tuvo un resultado positivo, las alegaciones de la demandada ARITMÉTICA INVESTMENT, S.L. en el escrito de contestación de la demanda en sentido opuesto a la observancia del segundo de los requisitos (autorización de la Junta de Propietarios) nos llevan a pronunciarnos adecuadamente sobre ellas. La autorización de la Junta al presidente para la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de cesación no impone que el acuerdo adoptado en tal sentido reproduzca literalmente los términos de la norma; basta que el sentido y finalidad de la autorización sean el acudir a la vía judicial para poner término a la actividad desarrollada por el propietario u ocupante de la vivienda, con expresión de los motivos que lo justifican (actividad prohibida, molesta, etc). Siendo necesario, obviamente, que el acuerdo de autorización para el ejercicio de la acción impone que la actividad cuya cesación se pretende se encuentre ya en fase de desarrollo.

A la vista de las actuaciones, se desprende que el acuerdo de autorización al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la presente acción ha sido adoptado en el marco de una Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios demandante, la celebrada el día 19 de marzo de 2015, figurando en el orden del día de la reunión un punto expresamente establecido para tratar sobre la cuestión; siendo así que en la citada junta se adopta el acuerdo unánime de obligar judicialmente a la señora inquilina para que proceda la retirada del aparato de aire acondicionado, y para ello se acuerda facultar al Sr. Presidente para ejercitar cuantas acciones sean necesarias para la defensa de los intereses de la Comunidad legales, pudiendo otorgar poderes a favor de los Letrados y Procuradores ue fueren necesarios al efecto (documental). Acuerdo que ha sido ratificado en la Junta General Ordinaria de fecha 9 de septiembre de 2015 (documental). Los términos del acuerdo no dejan lugar a dudas sobre que la autorización concedida al Presidente se refiere al ejercicio de la acción de cesación de actividades molestas es el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 5 de octubre de 2000 el que legitima al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la acción.

El hecho de que la demanda se dirija frente a la arrendataria del local, causante de las actividades molestas, y frente a la mercantil propietaria de dicho local, no es más que el cumplimiento de la previsión legal del citado art. 7.2 LPH en el sentido de que la demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local, estableciéndose una suerte de litisconsorcio pasivo necesario, que impone el ejercicio de la acción contra ambos, en caso de disociación de la titularidad de la posesión mediata e inmediata sobre el piso o local, hipótesis que concurre en el supuesto de la existencia de contrato de arrendamiento sobre el inmueble, como aquí sucede. Constando que la mercantil propietaria del local ha sido requerida a los efectos previstos en el repetido art. 7.2 LPH.

Por todo lo que ha de concluirse con la concurrencia de los presupuestos de procedibilidad establecidos en el art. 7.2 LPH para el ejercicio de la presente acción, cuestionada por la parte apelante.

Desestimándose así el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva.

La parte apelante se alza contra el pronunciamiento judicial por el que se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada apelante en la primera instancia. Reiterándose aquí las alegaciones que sirvieron de soporte a dicha excepción.

La Juzgadora a quo se pronuncia sobre la cuestión en los siguientes términos:

(...) Pero, es más, el Art 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece ' 2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosa para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.' Por lo que la responsabilidad respecto a estas actividades se extiende al propietario, sin que la falta de autorización expresa de la junta respecto del ejercicio de acciones civiles pueda entenderse como obstáculo para ejercer la acción ya que la misma se entablará frente al infractor extendiéndose su responsabilidad al propietario con la salvedad de que la producción del daño se deba a la acción dolosa del inquilino motive por el cual debe desestimarse la acción ejercitada.

Respecto a la falta de legitimación pasiva de propietaria por no ostentar la posesión mediata del inmueble el Art 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal es claro y la falta de posesión mediata no es óbice para el ejercicio de la acción contra el propietario pues se refiere claramente al Propietario y al ocupante del piso por lo que tal excepción debe desestimarse(Fundamento de Derecho Primero).

Las consideraciones de la Juzgadora de Primera Instancia son plenamente compartidas por la Sala, remitiéndonos a lo antes expuesto sobre la necesidad de que la demanda se dirija contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local, para entenderse válidamente constituida la relación jurídica procesal.

Lo que determina el rechazo del segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

Al amparo de este motivo se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la cuestión de fondo, cual la existencia de actividades molestas, consistentes en ruidos, vibraciones, olores y altas temperaturas, derivadas del aparato de aire acondicionado instalado por la arrendataria del local de litis en la zona de entrada principal a la finca.

Alega la parte apelante que la actividad probatoria desplegada en el proceso no ha acreditado la realidad de las referidas molestias, la que ha sido apreciada en la sentencia apelada por una errónea valoración del material probatorio del proceso.

Esta Sala considera que una adecuada valoración de las pruebas practicadas en el proceso lleva a unas conclusiones sobre la cuestión controvertida distintas de las extraídas por la Juzgadora a quo. Así:

1.-De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). Por otro lado, las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, entre otras).

2.-En el caso, se trata de determinar la realidad de las actividades molestas alegadas por la parte apelante como fundamento de su pretensión, traducidas en ruidos, vibraciones, olores y altas temperaturas, causadas por el aparato de aire acondicionado instalado por la demandada doña Victoria, arrendataria del local de litis. Tales actividades son contempladas en el art. 7.2 LPH en cuanto comportan una contravención de las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Lo anterior nos remite al Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, cuyo art. 3 establece que serán calificadas como molestas las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o substancias que eliminen.

En este mismo orden de cosas, hemos de acudir a la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en cuya exposición de motivos se expresa que trata del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley, comprensivo tanto del ruido propiamente dicho, perceptible en forma de sonido, como de las vibraciones: tanto uno como otras se incluyen en el concepto de 'contaminación acústica' cuya prevención, vigilancia y reducción son objeto de esta ley. La contaminación acústica a la que se refiere el objeto de esta Ley se define como la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, y si bien se excluye del alcance de la Ley la contaminación acústica originada en la práctica de actividades domésticas o en los comportamientos de los vecinos ello es siempre y cuando éstos no excedan los límites tolerables de conformidad con los usos locales, teniendo en cuenta que en la tradición jurídica española las relaciones de vecindad han venido aplicando a todo tipo de inmisiones, incluidas las sonoras, un criterios de razonabilidad que se vincula a las prácticas consuetudinarias del lugar.

En el art. 13 de la Ley del Ruido, sobre evaluación acústica, se establece que el Gobierno regulará: a) Los métodos de evaluación para la determinación de los valores de los índices acústicos aludidos en el artículo 12 y de los correspondientes efectos de la contaminación acústica. b) El régimen de homologación de los instrumentos y procedimientos que se empleen en la evaluación y de las entidades a las que, en su caso, se encomiende ésta.

Sobre esta cuestión, la OMS (Organización Mundial de la Salud) define como ruido, cualquier sonido superior a 65 dB, estableciendo la recomendación de no superar los 65 dB de ruido durante el día y los 55 dB durante la noche.

Por último, llegamos al Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios. Conforme a su art. 1, el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, en adelante RITE, tiene por objeto establecer las exigencias de eficiencia energética y seguridad que deben cumplir las instalaciones térmicas en los edificios destinadas a atender la demanda de bienestar e higiene de las personas, durante su diseño y dimensionado, ejecución, mantenimiento y uso, así como determinar los procedimientos que permitan acreditar su cumplimiento. En el art. 43, sobre infracciones y sanciones, es establece que en caso de incumplimiento de las disposiciones obligatorias reguladas en este RITE se estará a lo dispuesto en los artículos 30 a 38 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, sobre infracciones administrativas.

3.-La Juzgadora de Primera Instancia, tras valorar las pruebas practicadas, contraídas esencialmente a los medios de prueba documental, testifical y pericial, concluye con la realidad de la actividad molesta alegada en la demanda.

El núcleo de la decisión de la Juzgadora a quo radica en la apreciación de la certeza de las manifestaciones de los testigos Sres. Ángel Jesús, Adrian y Andrés, propietarios partícipes de la Comunidad demandante, y especialmente en la superior virtualidad probatoria que se otorga al informe pericial presentado por la parte demandante, elaborado por doña Macarena, en detrimento de la prueba pericial aportada por la parte demandada, consistente en informes elaborados por don Clemente, arquitecto técnico, por don Cristobal, ingeniero técnico industrial, y por don Diego, instalador autorizado de la empresa ELECLIM.

Este juicio valorativo de la Juzgadora a quo no es compartido por esta Sala, que no lo considera suficientemente fundado.

Así, esta Sala parte de la premisa de hallarnos ante unos informes periciales sobre el mismo objeto, emitidos por personas con la cualificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia en cuestión. Lo que introduce una dificultad añadida a la hora de resolver sobre la cuestión controvertida en el proceso; imponiendo al tribunal la valoración jurídica del material probatorio, como medio para la decisión de la controversia. Valoración que ha de llevarse a cabo mediante las reglas de la sana crítica, examinando el contenido de los informes periciales, y poniéndolos en relación con el conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, para llegar, en definitiva, a la conclusión que resulte más lógica y racional respecto de la certeza de los hechos controvertidos.

Es así que han de entrar en juego las reglas sobre la valoración judicial de los referidos medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). Principio que encuentra reflejo legal en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), con relación a la prueba de peritos, para cuya valoración se remite a las reglas de la sana crítica, así como en el art. 376 LEC, que establece el mismo parámetro valorativo de las reglas de la sana crítica.

Sobre la valoración de la prueba pericial, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 514/2016 de 21 julio, se pronuncia en los siguientes términos:

'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RJ 1995, 179) .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 (RJ 1995, 6002) .'

3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

Examinados y valorados los informes periciales aportados al proceso por las partes litigantes, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes expuestos, esta Sala llega a una conclusión, distinta de la alcanzada por la Juzgadora a quo, otorgándose mayor relevancia probatoria a los informes elaborados don Clemente, arquitecto técnico, por don Cristobal, ingeniero técnico industrial, y por don Diego, instalador autorizado de la empresa ELECLIM, ello por reflejarse en los mismos unas conclusiones conformes y mayoritarias en el sentido de excluir la existencia de ruidos, vibraciones, olores y altas temperaturas.

Por lo que respecta a los ruidos y altas temperaturas, estamos ante fenómenos susceptibles de medición objetiva, sin que por la parte demandante, ni aún por la autora del informe pericial aportado con la demanda, se haya efectuado ninguna medición que arroje un resultado del que pueda extraerse, de forma cierta, la conclusión de que el nivel de ruido y temperatura puede ser calificado como molesto. Siendo así que los autores de los informes aportados por la parte demandada han excluido la producción de ruidos y altas temperaturas como consecuencia del funcionamiento del aparato de aire acondicionado de autos. Afirmando el perito Sr. Cristobal haber realizado una medición de ruido, con un resultado ajustado a la normativa sobre la materia.

En lo relativo a las vibraciones, han sido descartadas en los informes de la parte demandada, debido al sistema anti vibración de que se encuentra dotado el aparato.

Con relación a los malos olores, se descartan porque la cafetería ubicada en el local no tiene ni cocina ni obrador, y la máquina hace un intercambio de flujos que imposibilita la existencia de malos olores (Sr. Cristobal), y en atención a que la operativa de funcionamiento del aparato es de intercambio de temperatura que no puede dar olores (Sr. Clemente y Sr. Diego).

Entendiendo la Sala que las consideraciones de la perito Sra. Macarena (la instalación contradice el Reglamento de Instalaciones Técnicas (RITE) ya que se debe cumplir con la memoria técnica del aparato, y ésta establece que para su correcto mantenimiento debe estar 50 cm separado del techo, estando a menos de 10 cm del techo para que el aire no afecte a los usuarios, incumpliendo así la memoria técnica) no justifica la producción de los ruidos, vibraciones, olores y altas temperaturas determinantes de la existencia de la actividad molesta alegada en la demanda, ni desvirtúa las coincidentes consideraciones plasmadas en los demás informes aportados al proceso; siendo esto último predicable de las manifestaciones de los testigos que han depuesto en el proceso, por demás con evidente interés en el resultado del pleito, dada su condición de partícipes de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

Es así que, en definitiva, teniendo en cuenta los criterios de valoración antes expuestos, y sometidos los informes de litis a las reglas de la sana crítica, en conjunción con el resto del material probatorio, esta Sala no comparte la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo, concluyendo en el sentido de apreciar la falta de prueba de la existencia de los elementos que conforman la actividad molesta denunciada en la demanda como soporte fáctico de la acción de cesasión ejercitada en la misma.

Por lo que, constatada la falta de prueba sobre la certeza de unos hechos controvertidos relevantes para la decisión del presente pleito, cual la existencia de la actividad molesta en los términos expresados en la demanda, e incumbiendo la prueba de estos hechos a la parte demandante, ha de ser ésta la que peche con las consecuencias perjudiciales de dicha insuficiencia probatoria; lo que se traduce en la desestimación de su pretensión.

Lo que determina el acogimiento del tercer motivo del recurso.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación del recurso de apelación, revocándose la sentencia en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda.

Considerando la Sala que la pretensión de cesación de la actividad molesta ha sido deducida por la parte actora frente a los dos demandados, propietaria y arrendataria del local de litis, con carácter solidario, ello determina la aplicación de la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia, en las obligaciones solidarias, a las partes ligadas por los vínculos de la solidaridad o indivisibilidad, aunque cualquiera de ellas no haya recurrido la sentencia que las condena( sentencias de 29 de septiembre de 1966, 26 de septiembre de 1984, 29 de junio de 1990, 9 de junio de 1998, 21 de noviembre, 29 de diciembre de 2000 y 13 de febrero de 2007).

En este orden de cosas, la STS núm. 835/2000 de 25 de septiembre se pronuncia en los siguientes términos:

La sentencia de 17 de julio de 1984 que se cita en el recurso y que es citada en las posteriores sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1990 y 13 de febrero de 1993 , dice que 'establecida en Primera Instancia la condena solidaria de ambos copropietarios del inmueble, a los que el Juez 'a quo' impuso, con tal carácter solidario, el abono de determinadas cantidades, ha de afirmarse que los efectos de la actividad procesal de uno de los condenados alcanza a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión a los demás que con él fueron solidariamente condenados ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los arts. 1141 , 1148 y siguientes del Código Civil ', .... según establece la sentencia de 20 de octubre de 1981 , citada en el motivo, 'como reiteradamente tiene declarado esta Sala y resalta su sentencia de 3 de abril de 1946 , cuando la acción que se ejercita contra varios es la misma, idéntica la razón de pedir y análoga su finalidad, existiendo solidaridad jurídica entre los demandados a los que se exige una misma prestación, no hay posibilidad de fallar en forma distinta en cuanto al allanado por el solo hecho de serlo a no ser en mengua de la unidad que debe presidir las resoluciones jurídicas dictadas en estas circunstancias', doctrina que, asimismo, inspira las sentencias de esta Sala de 24 de abril de 1962 y 23 de diciembre de 1971 .

La referida doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable al caso, habida cuenta el vínculo de solidaridad existente entre los dos demandados condenados por la sentencia de primera instancia, a los que se impone una misma prestación de no hacer (cese del uso del aparato de aire acondicionado) y de hacer (reposición de los elementos a que está sujeto el aparato a su estado original), como contenido de la acción de cesación de actividad molesta ex art. 7.2 LPH. Por lo que, en virtud de dicha doctrina, la desestimación de la demanda, como consecuencia del resultado del recurso de apelación interpuesto por la demandada ARITMÉTICA INVESTMENT, S.L. tiene que tiene que afectar necesariamente a la codemandada doña Victoria, aunque ésta no haya recurrido en apelación, permaneciendo en situación procesal de rebeldía, que también han recurrido en apelación, no hayan incluido dentro del objeto de su recurso la impugnación de los conceptos indemnizatorios que han sido eliminados de la común pretensión indemnizatoria actora y respecto de los que se ha declarado la inexistencia de la obligación de indemnizar.

En consecuencia, procede hacer extensivos a la referida codemandada los efectos de la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada ARITMÉTICA INVESTMENT, S.L., en los términos ya expuestos.

En materia de costas, la estimación de la demanda comporta la condena de la parte demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia; con revocación de la sentencia sobre esta cuestión, objeto del postrer motivo del recurso. De otra parte, la estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia. Todo ello por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, entidad mercantil ARITMÉTICA INVERTMENT, S.L., contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018 dictada por la Sra. Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ronda en los autos de Juicio Ordinario nº 507/2017, promovidos en virtud de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, de Ronda, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordar la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA Y LA ABSOLUCIÓN DE LOS DEMANDADOS. Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales de la primera instancia y sin imposición de las causadas en esta alzada. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'