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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 414/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21179/2019 de 15 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: MORENO GALINDO, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 414/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100469
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:588
Núm. Roj: SAP SS 588:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/008654
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0008654
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 649/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUMERO NUM000 DE SAN SEBASTIAN
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS EUGENIO SANZ AZPIAZU
Recurrido/a / Errekurritua: Noelia
Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Abogado/a/ Abokatua: IGOR URDANGARIN TAMARGO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a quince de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 649/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUMERO NUM000 DE SAN SEBASTIAN, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JUAN CARLOS EUGENIO SANZ AZPIAZU, contra D./D.. Noelia, apelado/a - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª IGOR URDANGARIN TAMARGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia 17 de junio de 2019 dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de junio de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ, en nombre y representación de Dña. Noelia, se interpuso en fecha 20 de Julio de 2018, una demanda de juicio ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIAN, y en consecuencia:
.- Declaro el derecho adquirido por la demandante en acuerdo vigente adoptado por la junta de propietarios de 11 de mayo de 2015, para anexionar su vivienda y desván con modificación de tejado, con carácter de mínimos necesarios a este efecto por la normativa municipal, y que se corresponden con los planos 'anexo ii' del informe pericial de la arquitecto superior Sra. Teodora, identificados como 'Planos explicativos del acuerdo de modificación del tejado acordados en la Junta de propietarios realizada el 11 de mayo de 2015.', condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a actuar en consecuencia.
.- Declaro el derecho de la demandante a ser resarcida por el coste de las obras que han servido a subsanar las patologías de la ITE, en parte de la cubierta condenando a la demandada a abonar la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el FUNDAMENTO QUINTO de esta resolución.
.- Declaro el derecho de la demandante a ser indemnizada por la pérdida de superficie de su propiedad necesaria para instalación de ascensor y que fue valorada por la propia Comunidad demandada en 2.980,62 euros, condenando a la demandada a abonarle dicha cantidad que devengará en su caso el interés previsto en el art. 576 de la LEC.
Con absolución de la demandada en todos los demás pedimentos dirigidos contra la misma y sin imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 23 de febrero de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
CUARTO .- Ha sido el/la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. ANA ISABEL MORENO GALINDO
Fundamentos
I.- Por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocacion y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se desestime la demanda formulada en su contra, ello en base a los siguientes motivos.
1.- Por error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del art. 217LEC en cuanto a qué autorizaba la Comunidad a la demandante en el acuerdo adoptado en la Junta de 11 de mayo de 2015:
-Sobre si la actora solicitó autorización para realizar un levante subiendo la cubierta de un paño del tejado para habilitar habitaciones y un baño o, simplemente solicitó permiso para modificar el tejado en un trozo de la parte que cubre su propiedad, accediendo a dicho desván desde su vivienda, obviamente si lo que pretendía la actora era la primera opción, lo lógico hubiera sido solicitarlo así a la Comunidad e incluso ofrecer un incremento en la cuota de participación en elementos comunes al habilitar el desván como vivienda, y si no se hace así es por que se sabe de antemano que la Comunidad no iba a conceder la necesaria autorización, lo cual supone una modificación del título constitutivo que requiere unanimidad de los copropietarios al variar la cubierta del edificio, elevándola y ocupando el vuelo, elemento común del mismo. Esto viene acreditado por la declaración del presidente de la Comunidad y del entonces administrador.
- Sobre si la Comunidad exigia que dicha obra debía contar con licencia municipal, y en su consecuencia, si la solicitante manifestó dicho extremo en la Junta para obtener el permiso, ello queda reflejado en el acta de la Junta donde se indica que la actora tenía autorización municipal, lo cual era falso, pues la Junta se celebró el 11 de mayo de 2015, y si bien la actora había solicitado licencia municipal de reforma el 27 de febrero de 2015, el proyecto se informó desfavorablemente por los técnicos el 12 y el 13 de marzo de 2015. El 24 de marzo de 2015 se informa favorablemente, pero no se concede licencia municipal para elevar parcialmente la cubierta, por lo que la propia actora renunció posteriormente a dicha licencia que autorizaba la obra sin elevar el tejado.
-Sobre si a fecha de 11 de mayo de 2015, tenía autorización municipal o no, y su incidencia en la voluntad de la Comunidad para la concesión del supuesto permiso, lo anteriormente expuesto evidencia que se produjo un defecto de información que viciaba el acuerdo de nulidad.
-Sobre si con posterioridad ha obtenido alguna licencia para la ejecución de dicha obra, resulta evidente que se obtuvo licencia para una obra mayor de levante que no contaba con autorizacón alguna de la Comunidad, por lo que fue suspendida y ahora se pretende realizar con menor envergadura, aplicando para su justificación la autorización para elevar la cubierta en el hueco de la escalera que unía el cuarto piso con el bajo cubierta, pero aplicándolo a todo el faldón para obtener el requisito que exige el Ayuntamiento.
-Sobre si la habilitación del desván como vivienda supone modificación del título constitutivo y requiere autorización de la Comunidad o no, en el propio título constitutivo vienen perfectamente delimitadas las dos fincas de la actora, otorgando a la vivienda del NUM001 una cuota de participación en la Comunidad del 5,5%, y al desván un uno por ciento, describiéndose como desvan no habitable, de ahi que se le atribuya una cuota de participación tan baja a pesar de tener una superficie aproximada de doscientos metros cuadrados.
2.- Por error en la valoracion de la prueba y aplicación indebida del art. 217LEC en cuanto al derecho de la demandante a ser resarcida por el coste de las obras que han servido a subsanar las patologías de la ITE. Ha quedado acreditado que la única parte ejecutada de lo prevenido en la ITE, es la nueva cubierta ejecutada por la actora, por lo que no cabe pago alguno por la Comunidad al respecto y así se desprende del informe de la arquitecta Dª Teodora.
3.- En cuanto al derecho de la demandante a ser indemnizada por la pérdida de superficie de su propiedad necesaria para la instalación de ascensor, por la Comunidad se valoró en 2.980,621 euros que es a lo que se ha condenado a pagar a la actora, sin que se pagase a la actora por estar pendiente el verificar el espacio finalmente ocupado, lo cual no se pudo realizar pues la propiedad no permitía el acceso.
II.- Por la representación legal de Dª Noelia, se opone al recurso formulado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Antecedentes fácticos.
I.- Por parte de la Sra. Noelia se interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, en la cual solicitaba en definitiva que se declarase la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 23 de abril de 2018, ratificado en la Junta de 30 de abril de 2018, por el abuso de derecho con el que fue adoptado, subsidiariamente que se declarase su derecho a anexionar la vivienda y desván con modificacion del tejado, tal y como se le permitió en la Junta de Propietarios de 11 de mayo de 2015, según los planos contenidos en el informe de la arquitecta Sra. Teodora, debiendo ser resarcida por el coste de las obras que han servido a subsanar las patologías de la ITE en parte de la cubierta y que se le indemnizase por los daños y perjuicios sufridos por la orden comunitaria de parar y restituir unas obras de cubierta que en gran parte estaban autorizadas, y por los daños materiales, morales y psicológicos padecidos por dicha paralización, y por la pérdida de superficie en su vivienda debido a la instalación de ascensor en la comunidad.
Se fundamentaba dicha petición en el art. 18LPH de abuso de derecho, y en los arts. 1902 y concordantes del CC y arts. 9 y 10 de la LPH en relación a los daños materiales y morales.
En resumen, la actora fundamentaba su pretensión en el hecho de contar con autorización administrativa y comunitaria para anexionar su vivienda y su desván y modificar la cubierta para, salvando las alturas necesarias, hacer en parte su desván habitable, en concreto, la autorización de la Comunidad se concedió en la Junta de Propietarios celebrada el 11 de mayo de 2015, que previamente el Ayuntamiento había informado de que la habitabilidad del desván era administrativamente posible, siempre que la cubierta del edificio fuera modificada de forma que obtuviera un mínimo de superficie con altura libre preceptiva y ello, con carácter de mínimo, suponía elevar el paño de la cubierta en 50 cms. Que en la Junta de 11 de mayo de 2015 se aprobó por 7 votos favorables y 4 en contra otorgar permiso a la Sra. Noelia para modificar el tejado en un trozo de la parte que cubre su propiedad, accediendo a dicho desván desde su vivienda y que tenía autorización municipal, sin que ninguno de los coporpietarios ausentes se opusiese a dicha decisión, sin embargo, lo que ahora se pretende es modificar el paño de la cubierta con una mayor elevación para obtener el aprovechamiento máximo que el Ayuntamiento legalmente permite al desván, aprovechando la instalación de ascensor en la finca y que la ITE realizada para tal fin puso de manifiesto la necesidad de subsanar determinadas patologías de la cubierta en un plazo no superior a 3 años.
Que iniciadas las obras de la cubierta, el presidente de la Comunidad solicitó su cese a la actora, sin poner en conocimiento de la Comunidad las obras que se estaban ejecutando, paralizándose las mismas el 14 de marzo de 2018 y no siendo hasta el 23 de abril que se convocó Junta de Propietarios pese a las reiteradas peticiones de la actora al respecto, sobre la situacion de las obras del tejado, que en dicha Junta por la propiedad se explicó minuciosamente la obra que se estaba realizando, se pidieron disculpas por la falta de aviso de la alteración respecto de las obras autorizadas en mayo de 2015, que se hacían cargo de las obras necesarias para subsanar las patologías detectadas en la ITE, y se aceptaron, con ligeras matizaciones, todas las condiciones exigidas por el presidente de la comunidad para reanudar las obras, pese a todo ello no se autoriza a la propietaria demandante a realizar el levante que pretendía, solicitándose la nulidad de dicho acuerdo.
Que debido a la paralización de la obra, se generaron pequeñas filtraciones de agua a través de la cubierta, convocándose nueva Junta el 30 de abril de 2018 donde se acordó contratar a un técnico a fin de redactar un informe sobre las patologías del tejado y en base al mismo solicitar los presupuestos correspondientes a su reparación e igualmente a fin de determinar las responsabilidades de las filtraciones del tejado.
II.- Por la Comunidad de Propietarios, se opuso a la anterior demanda, negando que por su parte se autorizase a la actora a anexionar vivienda y desván y modificar la cubierta salvando las alturas necesarias para hacer parte del desván habitable. Que la actora, aprovechando el encargo que se había dado a su marido (arquitecto de profesión) para realizar el proyecto de ejecución de la instalación del ascensor, pretendió realizar el levante, sin autorización alguna de la Comunidad, siendo necesario el consentimiento unánime que nunca se ha obtenido. Que a la vista de las alteraciones que se estaban produciendo, el presidente de la Comunidad ordenó la paralización de la obra, convocando a Junta de Propietarios a fin de informar de las obras del tejado, decidiendo la comunidad no autorizar las mismas, sin que dicha denegación suponga ni abuso de derecho, ni va en contra de los intereses comunitarios, ni se realiza con fin antisocial.
III.- La sentencia ahora recurrida estima parcialmente la demanda formulada y, en consecuencia:
- Declara el derecho adquirido por la demandante en acuerdo vigente adoptado por la Junta de Propietarios de 11 de mayo de 2015, para anexionar su vivienda y desván con modificación de tejado con carácter de mínimos necesarios a este efecto por la normativa municipal y que se corrsponden con los planos 'anexo ii' del informe pericial de la arquitecta superior Sra. Teodora, identificados como 'Planos explicativos del acuerdo de modificación del tejado acordados en la junta de propietarios de 11 de mayo de 2015'.
-Declara el derecho de la demandante a ser resarcida por el coste de las obras que han servido a subsanar las patologías de la ITE en parte de la cubierta, condenando a la Comunidad a abonar la cantidad a determinar en ejecución de sentencia.
-Declara el derecho de la demandante a ser indemnizada por la pérdida de superficie de su propiedad necesaria para la instalación de ascensor y que fue valorada por la propia Comunidad en 2.980,62 euros, cantidad que devengará en su caso el interés previsto en el art. 576LEC.
A las anteriores conclusiones llega el Juzgador de instancia en base a los siguientes argumentos:
1.- Sobre que el acuerdo suponía la modificación del título constitutivo, por lo que se requería la unanimidad de los copropietarios, existiendo cuatro votos en contra, se indica que el acuerdo nunca fue impugnado, transcurriendo el palzo de un año desde su adopción y no pudiendo ir la comunidad contra un acto proio, previo, firme y ejecutable.
2.- En cuanto a que dicho acuerdo en ningún caso habilitaba el cambio de uso del desván a vivienda, pues no se refleja así en el acta, que tan solo se habla de acceso a dicho desván y que la autorización municipal se refiere a una licencia de obra menor que fue renunciada por la propia actora para la presentación de un nuevo proyecto de levante que nunca se comunicó a la comunidad, se indica que el hecho de haber renunciado a la previa licencia municipal no resulta relevante puesto que dicha licencia existió, que en el acta se recoge que las explicaciones dadas resultaron suficientes para la comunidad, que no aparece en ese momento que el acuerdo se hubiera adoptado con un defecto de informacion que lo viciara, que al margen de la verificación posterior de una obra de mayor envergadura que no habia sido autorizada por la comunidad de propietarios, se considera que la renuncia a la licencia administrativa inicial no es causa que haga perder la vigencia ejecutiva del acuerdo de 11 de mayo de 2015, siempre que se respeten en la obra los términos de dicha licencia que fueron explicados, que lo trascendental para la junta de propietarios es que se tenga conocimiento de la obra que se pretende desarrollar, y el que la misma se realice con la correspondiente licencia del Ayuntamiento, tan solo sería una cuestión de naturaleza urbanística que afectaría a su promotor.
Se declara la vigencia del acuerdo adoptado el 11 de mayo de 2015 autorizando la obra de 'mínimos' no siendo válida la denegación por la comunidad de toda obra a realizar cuando ésta ya fue autorizada en mayo de 2015, y ello con independencia de la mayor o menor información que se hubiera concedido sobre el uso como vivienda del desván, plasmando jurispruencia del Tribunal Supremo sobre el cambio de uso de local a vivienda. Que en la Junta de 30 de abril de 2018 no se revoca el acuerdo de 11 de mayo de 2015 sino que se limita a no autorizar la obra de máximos.
3.- Que se desestima la pretensión consistente en anular el acuerdo adoptado en la junta de propietarios de 23 de abril de 2018 y autorizar la obra de mayor aprovechamiento del desvan por la actora, que no existe abuso de derecho en la actuación de la comunidad, tratándose de una negativa a la verificación de una obra no autorizada y que se venía ejecutando de manera clandestina, que resulta acreditado que la comundad no era consciente de la obra que realmente se estaba ejecutando, tratándose además de una obra que afecta a elementos comunes de la propiedad, por lo que la mala fe concurriría en la demandante, ya que solicitó previamente una autorización en fecha 11 de mayo de 2011 procediendo posteriormente de manera clandestina a realizar una obra de mayor envergadura.
4.- Posteriormente se analizan las distintas reclamaciones económicas efectuadas por la demandante, entendiendo que resulta procedente el abono a la actora unicamente del importe correspondiente a las obras de subsanación de los defectos de la ITE que no se correspondan con la parte de cubierta modificada por las obras realizadas por ella, pues sí resultan inútiles al reponerse la cubierta a su estado en esa área o si han de deshacerse para ejecutar la elevación 'de mínimos', ello es debido a la conducta ilícita de la aprte demandante, por lo que no cabe que la demandanda cargue con el coste de unas subsanaciones que devienen inútiles. En cuanto al importe por los gastos de otras actuaciones costeadas por la demandante , se entiende que la comunidad no puede ser obligada a indemnizar cantidad alguna por dicho concepto pues se desconoce en qué términos han devenido inútilos dichos gastos o no resulten gastos aprovechables a la hora de acometer la obra que fue autorizada, tampoco cabe la indemnización por cualquier gasto que tuviera relación con la paralización de la obra.
Se considera igualmente improcedente la reclamación efectuada por las rentas y otras cuantías abonadas por la actora por el alquiler de una vivienda, tampoco se concede la cantidad reclamada como daño moral.
Se fija como indemnización que le corresponde a la demandante por la ocupación de espacio de superficie privativa de la vivienda para la instalación de ascensor, la cuantia que al efecto estableció la propia comunidad de propietarios.
IV.- A la vista de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación y lo resuelto en primera instancia, en esta alzada la cuestión quedará circunscrita a analizar si efectivamente el acuerdo de 11 de mayo de 2015 autorizaba la realización de la obra que pretende la parte actora, y, en su caso, si tiene derecho a percibir las cantidades establecidas en sentencia, puesto que la petición principal formulada en su demanda ha resultado desestimada, así como las peticiones de indemnización realizadas en su momento, aquietándose la parte recurrida con dichos pronunciamientos.
TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.
I.- Respeto a este extremo es necesario señalar el criterio reiterado por esta Audiencia en numerosas sentencias, a tenor de la cual, insistiendo en que dada la especial naturaleza del recurso de apelación se permite al Tribunal ad quem conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, tal y como establece la jurisprudencia del TS ( SSTS 19-2 [RJ 1991 1511 ] y 19-11-91 [RJ 1991 8411 ] y 4-2-93 [RJ 1993 827]), sin embargo, no es de obviar, en primer lugar, que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.
Y, en segundo lugar, que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de modo que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.
En conclusión: que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.
En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado, bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.Sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).
II.- Efectivamente tiene razón el juzgador de instancia cuando se pregunta a qué autorizaba el acuerdo de 11 de mayo de 2015, si recoge una autorización a acometer una obra de mínimos o si, por el contrario se permitía tan solo la unión de la vivienda con el desván por el interior de la misma. Sin embargo, consideramos que no se razona debidamente por el juzgador la estimación de la petición declaratoria formulada por la actora.
Así, debemos tener en cuenta que el mencionado acuerdo de 2015, tal y como se interpreta por la parte actora (acuerdo de mínimos que posibilita anexionar la vivienda y desván con modificación de tejado) supone una modificación del título constitutivo. Si acudimos al título constitutivo de propiedad (documento nº 2 de la demanda) se observa que la vivienda de la actora tiene una superficie útil de 66,54 decimetros cuadrados, con una cuota de participación de 5,50 %, mientras que el desván, viene descrito como 'desván no habitable' con una superficie aproximada de doscientos metros cuadrados sin distribución alguna y se le atribuye una cuota de participación de un uno por ciento. El anexionar la vivienda y desván y pretender realizar la obra que se refleja en el informe pericial de la arquitecta Sra. Teodora (folios 29 y 30), tiene como finalidad hacer habitable dicho desván, tal y como se reconoce por la propia parte actora, lo que evidentemente supondría por un lado un cambio de destino del uso que se establece del desván en el título constitutivo y, por otro lado, se estaría otorgando a un elemento descrito como no habitable que pasa a ser habitable, una participación en los elementos comunes mínima en relación con el dado a las viviendas, lo cual contraviene lo dispuesto en el título constitutivo que distribuye dicha partipación en primer lugar en función del uso del inmueble y, en segundo lugar, en función del tamaño de dicho inmueble.
A pesar, por tanto de tratarse de un acuerdo que, tal y como se plantea por la parte actora, supone una modificación del título constitutivo y que, por lo tanto requería unanimidad, efectivamente el mismo no fue recurrido, logicamente porque la comunidad en ningún momento ha entendido que dicho acuerdo permitía la obra que pretende realizar la parte actora. Sin embargo, lo que resulta claro y evidente que en todo caso debe ser interpretado dicho acuerdo de manera restrictiva en función de la modificación aludida.
III.- En base a la necesaria interpretación restrictiva de dicho acuerdo, debemos estar en primer luga a su tenor literal.
Así en el citado acuerdo se indica lo siguiente:' 2º) Solicitud modificación del tejado.
Dª Noelia, propietaria del local del desván, solicita permiso para modificar el tejado en un trozo de la parte que cubre su propiedad, accediendo a dicho desván desde su vivienda y que según declara tiene autorización municipal'
Es decir, los términos de la solicitud resultan claros y específicos, en el sentido de que se pretendia tan solo la modificación del trozo de tejado situado encima de su propiedad y a los fines de acceder al desván desde la propiedad.
Esto es lo que se autorizó por parte de la Comunidad de propietarios y nada más, sin que se pueda extraer de dicho acuerdo una autorización para realizar la obra que pretende la parte actora que supone, nada más y nada menos, que realizar un levante subiendo la cubierta, a fin de hacer el desván habitable.
El juzgador de instancia no razona el porqué considera que en dicho acuerdo se autorizaba una obra de mínimos, y ello pese a que el propio administrador de la comunidad en aquel momento manifestó que creía que no se había mencionado que el desván fuera a convertirse en parte de la vivienda habitable.
Efectivamente en lo que si tiene razón el juez a quo es en señalar que resulta irrelevante en este procedimiento si la Sra. Noelia contaba con la previa licencia municipal, sin renunció a la misma o si posteriormente se cocede una licencia para una obra de mayor envergadura, dado que lo realmente relevante es determinar si realmente se concedió o no autorización por la comunidad de propietarios para realizar la concreta obra que ahora se pretende y la respueta a dicha cuestón debe ser necesariamente negativa por las razones apuntadas, debiendo añadirse además que en ningún momento se indicó por la parte actora su verdadera intención de realizar una obra a fin de hacer habitable el desván, ya que no se recogió la petición en ese sentido, sin que en ningún momento solicitara aclaración alguna al respecto, no resultando tampoco coherente que la actora, si entendía que el citado acuerdo de 2015 le autorizaba a realizar la obra pretendida, realizase la misma de manera clandestina, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, ya que lo lógico y racional hubiera sido efectuar dicha obra a la vista de todos los vecinos, mediante su plasmación en el proyecto de instalación del ascensor realizado por el marido de la demandante.
Por lo tanto, entiende este Tribunal que en modo alguno se encontraba autorizada la parte actora a ejecutar la obra que pretende 3en virtud del acuerdo de 11 de mayo de 2015.
IV.- Por lo que se refiere al pronunciamiento referido al coste de las obras que sirvieron para subsanar las patologías de la ITE, la parte actora reclamaba la cantidad de 20.758,48 euros, indicando que dicha cantidad era la que correspondía a las obras realizadas no solo para efectuar la anexión vivienda-desván, sino que también tenían por objeto el solucionar las patologías constatadas en la ITE, siendo por tanto, y en parte, obras dirigidas a la conservación y mantenimiento de elementos comunes.
La sentencia recurrida, en este aspecto sostiene que existió un encargo de la comunidad al marido de la actora para realizar las obras de subsanación de la ITE, existiendo discrepancia en cuanto al precio propuesto y el contenido en la licencia municipal, por lo que el presidente de la comunidad refirió que en el Ayuntamiento le dijeron que no era necesario abordar dichas subsanaciones por lo que se retiró la licencia de obra al respecto y a rescindir el contrato de adecuar la cubierta. De lo anterior el juzgador extrae la conclusión que los hechos aducidos por la demandada no se sostienen ya que existió un encargo, que no resulta contradicha la cuantía reclamada por la actora, y que no aparecen señalados defectos en las subsanaciones realizadas,ue las mismas aprovechan a la comunidad y, en consecuencia, estima correcta la indemnización por dicho concepto, aúnque entiende que tan solo cabe indemnizar por las obras de subsanacion de los defectos de la ITE que no se correspondan con la parte de cubierta modificada por las obras realizadas por la actora ya que, tanto en el caso de que dichas obras resulten inútiles por reponerse la cubierta a su estado en esa área, como en el supuesto de que deban deshacerse para ejecutar la elevación de 'minimos', ello es debido a la conducta ilícita de la actora por lo que no cabe que la demandanda cargue con el coste de unas subsanaciones que devienen inútiles.
Pues bien, entendemos que los razonamientos del juzgador de instancia resultan erroneos a la vista de la prueba practicada. Y así, en el propio informe elaborado por la arquitecta Sra. Teodora, se indica que las obras de reparación de la cubierta se iniciaron en febrero de 2018 y que para cuando el presidente de la comunidad insta a la Sra. Noelia a la paralización de las mismas, se había ejecutado unicamente las obras referidas en el proyecto de reforma de la cubierta en la parte izquierda del tejado y se habia comenzado con las actuaciones de demolición en la zona central y derecha, es decir, se realizaron obras unicamente en la zona correspondiente a la vivienda de la actora, y en este contexto es por lo que resulta lógico que las facturas emitidas por los diversos gremios (folios 115 y siguietes) se girasen a nombre de la Sra. Noelia y no de la comunidad de propietarios, ya que por mucho que en dichas facturas se refleje que se trata de trabajos de subsanación de ITE, lo cierto es que se dirigen las mismas a la Sra. Noelia la ser la persona que encarga las mismas, y en este sentido se recoge en el informe pericial aportado por la actora donde efectivamente se recoge la necesidad de realizar las obras de subsanación de deficiencias observadas en la ITE para lo cual se redacta el oportuno proyecto de rehabilitaicón de la cubierta, que en paralelo, la actor sopesa el alcance de la modificación autorizada (mayo de 2015) y finalmente pretende realizar un levante que lleva hasta el límite las posibilidades del aprovechamiento edificatorio, que dicha propuesta no se correponde exactamente con la aprobada en el 2015 pero tiene el mismo objetivo y no genera ningún perjuicio a la comunidad ya que subsana las patologías de la ITE. Es decir, no es cierto que la obra pretendida tuviese el mismo objetivo que la que resultó autorizada en 2015, por las razones antes apuntadas, y además la propia arquitecta reconoce en su informe que en la actualidad sigue siendo necesario cumplir con las disposiciones de la ITE en relación a la reparación de los daños detectatos en el soporte de la cubierta, con lo que tampoco puede extraerse la conclusión de que la parte de obra ejecutada beneficie de algún modo a la comunidad de propietarios.
Es por ello que el presente motivo de apelación debe ser igualemente estimado.
V.- Por último, por lo que se refiere a la indemnización solicitada por la ocupación de espacio de superficie privativa de la vivienda de la actora, la concesión de la cantidad solicitada por dicho concepto se encuentra debidamente acreditada, ya que fue la propia Junta de la comunidad de propietarios de 31 de mayo de 2016 la que valoró dicha indemnización en la cuantia reclamada, no existiendo razón o motivo por el cual no se ha abonado a la parte actora tal y como se ha hecho con los otros vecinos afectados.
Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso formulado, en el sentido de estimar parcialmente la demanda tan solo en lo referente a la indemnización por la pérdida de superficie de la propiedad de la actora necesaria para la instalación de ascensor, valorada en 2.980,62 euros, con el correspondiente interés del art. 576LEC.
CUARTO.- Costas.
La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva que no se efectúe pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398LEC)
QUINTO .- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación legal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUMERO NUM000 DE SAN SEBASTIAN frente a la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de estimar la demanda formulada por Dª Noelia unicamente en el aspecto solicitado relativo a la indemnización por la pérdida de superficie de la propiedad de la actora necesaria para la instalación de ascensor, valorada en 2.980,62 euros, con el correspondiente interés del art. 576LEC, desestimando la demanda en todos los demás pedimentos y sin expresa imposición de las costas de ambas instancias.
Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUMERO NUM000 DE SAN SEBASTIAN el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Para interponer los recursos será necesaria la
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.