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Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 414/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 50/2021 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PÉREZ SANZ, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 414/2021
Núm. Cendoj: 28079370102021100378
Núm. Ecli: ES:APM:2021:10212
Núm. Roj: SAP M 10212:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 856/2018
PROCURADOR D./Dña. JAIME BRIONES BENEIT
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 856/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de D./Dña. Beatriz y D./Dña. Cecilia apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador/res D. JAIME BRIONES BENEIT y defendidos por Letrado, contra AVES NOBLES Y DERIVADOS, S.L. y ACOPAL, S.L. apelantes/demandantes - representados por el/la Procurador D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/09/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Fundamentos
2.Que, como consecuencia de todo lo anterior, y demás circunstancias concurrentes, se condene a la demandada a pagar a SARL ACOPAL, en concepto de clausula penal, la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS EUROS(197.400€), más el interés legal de dicha cantidad devengado desde el 26 de febrero de 2018.
3. Se condene a D. Rodrigo a pagar las costas judiciales.
A dicha demanda se opuso el Procurador de los Tribunales D. JAIME BRIONES BENEIT, en nombre y representación de D. Rodrigo negando haber incumplido el pacto de no competencia. Alega la nulidad de la cláusula de no competencia, puesto que este tipo de cláusulas solo puede tener una duración de 2 años. De forma subsidiaria considera nula y desproporcionada la cantidad reclamada como clausula penal. Solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas a la parte actora y expresa declaración de su temeridad y mala fe.
Comunicado el fallecimiento del demandado por su representación procesal, se tuvo por sucedido procesalmente en el lugar de la parte demandada a DÑA. Beatriz y DÑA. Cecilia.
Frente a dicha sentencia se alza en apelación el Procurador de los Tribunales D. JAIME BRIONES BENEIT, y de Dña. Cecilia y Dña. Beatriz, viuda Rodrigo , alegando como motivos de apelación , la reiteración de la alegación sobre de la nulidad del pacto de no competencia; La inexistencia de prueba alguna que demuestre el incumplimiento de la cláusula litigiosa por parte del Sr. Rodrigo. Error en la apreciación de la restante prueba practicada en autos a instancias de la parte actora. La errónea interpretación que efectúa el órgano a quo de la cláusula litigiosa. Inexistencia de daño y perjuicio alguno y de la necesidad de moderar, subsidiariamente, el importe de la cláusula penal objeto de autos. Solicitando se dicte sentencia por la que estime íntegramente el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, revocando en su totalidad esta última y acordando, desestimar íntegramente la demanda interpuesta por AVES NOBLES Y DERIVADOS S.L y SARL ACOPAL o, subsidiariamente, acordando una moderación sustancial del importe de la cláusula penal litigiosa, con expresa condena en costas a la parte actora y apelada.
A dicho recurso se opuso el Procurador de los Tribunales DON JAIME QUIÑONES BUENO, y de las mercantiles AVES NOBLES Y DERIVADOS, S.L. y SARL ACOPAL , sosteniendo la validez de no competencia, pues el pacto no fue superior a 2 años, y resultó retribuido al Sr. Rodrigo. La inexistencia de errónea interpretación del contenido y alcance del pacto de no competencia por parte del Juzgador a quo. Se sostiene la existencia prueba que acredita el incumplimiento del pacto de no competencia por parte del Sr. Rodrigo. El Juzgador a quo realiza una correcta valoración de la prueba. Que no procede la moderación judicial de la cláusula penal. Su importe no es desproporcionado ni tampoco resulta necesario la acreditación de un daño sufrido a los efectos de aplicación de la cláusula penal. Solicitando se acuerde desestimar íntegramente el Recurso de Apelación presentado de adverso y confirmar la Sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
La sentencia de primera instancia, recoge en primer lugar la acción ejercitada y las alegaciones de la demandada en su escrito de contestación a la demanda. Pasa a recoger una serie de hechos no controvertidos , entre los que recoge la suscripción del contrato de 5 de agosto de 2016 por el que las partes ponen fin a sus relaciones comerciales , trascribe la cláusula tercera del contrato en el que se recoge el pacto de no competencia, cláusula que es objeto de controversia en el presente litigio. Considera que el pacto de no competencia no excede de los límites temporales admitidos , y por tanto desestima la alegación de nulidad de la cláusula , por no ser abusiva al tratarse de un pacto entre dos empresarios, y por otra parte, considera que consta claramente la retribución pactada por el pacto de no competencia; así como considera que dicho pacto de no competencia, no cercena la ulterior actividad profesional del demandado . Por tanto estimo la cláusula que establece el pacto de no competencia válida y que debe desplegar todos sus efectos.
Pasa a examinar si se ha producido el incumplimiento de dicha cláusula por el demandado .Procede a hacer una interpretación literal de la cláusula de no competencia , y considera un hecho no controvertido la prestación de servicios del SR. Rodrigo a la entidad HEMOSA (empresa dedicada a la comercialización de productos elaborados a base de carne cruda) , concluye que la actividad del SR. Rodrigo en la entidad HEMOSA, fue más que un mero consultor y que su actividad era similar a la que desarrollaba con la entidad SARL ACOPAL . Que la distribución de productos bío deben entenderse comprendidos en la cláusula de no competencia. Concluye por tanto que el demandado incumplió el pacto de no competencia.
En cuanto a la alegación de nulidad de la cláusula penal y la invocación de la facultad moderadora del tribunal, niega que exista desproporción en el importe de la misma, considerando que no puede reputarse nula la cláusula, y que debe ser aplicada, por lo que condena a la cantidad reclamada en la demanda.
El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia insiste en la nulidad del pacto de no competencia .Por estar estrechamente vinculada al pacto de no competencia suscrito, con el contrato de trasmisión del fondo de comercio, por ser precisamente este último contrato, la causa la firma del pacto de no competencia, y por tanto entiende que la duración del mismo es superior a 2 años. . Porque la cláusula del pacto de no competencia, impedía al Sr. Rodrigo cualquier actividad profesional .Por otra parte no se desprende claramente del contrato que el pacto de no competencia sea remunerado.
El primero de los motivos de apelación , entiende esta Sala que está destinado al fracaso, puesto que , respecto a la duración del pacto de no competencia, la sentencia de primera instancia desvincula la duración de los pactos de no competencia recogidos en el contrato de 5 de agosto de 2016, y el contrato de cesión de fondo de comercio de 24 de febrero de 2015, por tratarse de relaciones y negocios jurídicos diferentes, insistiendo la parte apelante en esta alzada en la vinculación de ambos contratos, a los fines de considerar nula la cláusula de no competencia, recogida en el primero de los contratos. La argumentación vertida en el recurso de apelación en nada desvirtúa los motivos recogidos en la sentencia para desestimar la alegación, y por tanto, el motivo de apelación debe estar abocado al fracaso. La Sala asume la argumentación de la juez a quo a este respecto. La sentencia valora que los contratos de 5 de agosto de 2016 y el de 24 de febrero de 2015, son relaciones diferentes, es más el contrato de 5 de agosto es un contrato en el que se resuelven las relaciones comerciales entre las partes, aunque siguen siendo exigibles los compromisos asumidos por el SR. Rodrigo en el contrato de 24 de febrero de 2015. En dicho contrato se hace constar expresamente que el plazo de duración del pacto de no competencia, será de 2 años.
Por tanto, no pueden relacionarse los plazos contenidos en uno y otro contrato, a los fines de establecer que el plazo de competencia es superior a 2 años que recoge la cláusula.
Tampoco puede admitirse la alegación de que el pacto de no competencia cercene cualquier actividad profesional del Sr. Rodrigo, puesto que el mismo dice literalmente: 'TERCERA.- Pacto de competencia.
3.1 D. Rodrigo se compromete a, durante un plazo de dos (2) años a contar desde la firma de este Contrato, no llevar a cabo en Francis ni España, ni directa ni indirectamente a través de terceros (personas físicas o jurídicas), ninguna clase de actuación tendente o consistente en la promoción, venta y/o comercialización de bienes de naturaleza similar a la cartera de productos comercializada a día de hoy por ACOPAL Y AVES NOBLES, o que puedan llegar a competir de algún modo con ellos. En el caso de comercio electrónico, las Partes aclaran específicamente que dicho pacto de no competencia se traducirá en la prohibición de publicitar, promocionar, ofertar, servir ni entregar tales productos en esos dos países.
3.2 A efectos meramente aclaratorios se hace constar que entre los productos incluidos en el pacto de no competencia se incluyen, entre otros, aquellos elaborados a base de carne de pollo, pavo, cerdo y carne de cerdo ibérica cruda; excluyéndose única y expresamente los productos elaborados a base de carne curada seca (jamón, embutidos...), por cuanto no forman parte de la cartera de productos de ACOPAL.
3.3 En concepto de compensación por el pacto de no competencia indicado en el apartado anterior, ACOPAL pagará a D. Rodrigo la cuantía identificada en la Cláusula Quinta, manifestando éste que dicha cuantía es justa y suficiente.'.
Por tanto, la actividad del Sr. Rodrigo podía extenderse a otros productos del sector cárnico, y a otros productos de otros sectores alimentarios.
En ningún caso, puede prosperar la alegación de abusividad de la cláusula de no competencia, por falta de proporcionalidad o equilibrio, puesto que como recoge la sentencia de primera instancia, se trata de un contrato suscrito entre dos empresarios, y la declaración de abusividad, ya tiene declarado de forma reiterada la jurisprudencia solo puede darse en el marco de un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor. Que dado que se trata de un contrato entre empresarios, ha de estarse al principio de autonomía de la voluntad consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el art 1255 del CC.
Por ultimo tampoco puede tener acogida la alegación de falta de contraprestación del pacto de no competencia, puesto que esta misma se fija en el propio contrato
la cláusula quinta se recoge:
'3.3 En concepto de compensación por el pacto de no competencia indicado en el apartado anterior, ACOPAL pagará a D. Rodrigo la cuantía total de SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Euros (76.360.-Euros) por los siguientes conceptos:
SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS Euros (65.800.-E) que de forma global incluyen y retribuyen los siguientes conceptos: a) remuneración por la prestación de los servicios mercantiles de asesoramiento de D. Rodrigo en las negociaciones con Deraza, a las que se ha hecho referencia en el Expositivo V, (b) contraprestación por la cesión a favor de ACOPAL de los Derechos de Propiedad Industrial, en los términos indicados en la Cláusula Segunda y (c) compensación por el pacto de no competencia previsto en la Cláusula Tercera.'.
Luego de forma expresa se pactó la remuneración por el pacto de no competencia, sin que pueda entenderse que la cláusula no es clara respecto a la remuneración.
El segundo motivo de apelación sostiene que la sentencia yerra al valorar la prueba , puesto que no existe prueba alguna que acredite el incumplimiento de la cláusula litigiosa por parte del Sr. Rodrigo. Tacha a los testigos, que han declarado en el acto de la vista, de parciales, así como que unos certificados no han sido ratificados por sus autores. Sostiene que bien al contrario se acredita que el pacto de no competencia no había sido violado por el SR. Rodrigo.
En cuanto a la valoración de la prueba, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación, debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.
La juez a quo, considera acreditada el incumplimiento de la cláusula de no competencia, la valoración se realiza de forma conjunta, si bien no entra en el detalle de la valoración de la prueba en concreto cada uno de los medios, estima acreditada la vulneración del pacto de no concurrencia, porque visito clientes, y que su actividad fue más allá de la de un mero consultor.
No solo por la declaración de los testigos, sino por una grabación que se aporta como doc. núm. 7 entre el demandado y el representante de la actora. La declaración de los testigos no puede entenderse parcial, puesto que la parte no los tachó. Por tanto no puede entenderse apartada de la lógica o que incurra en arbitrariedad la valoración realizada en la sentencia, en consecuencia el motivo de apelación debe ser rechazado.
Como tercer motivo de recurso se alega la errónea interpretación de la cláusula litigiosa, en cuanto a los términos de promocionar, vender y comercializar , puesto que los servicios que presto el Sr. Rodrigo a la entidad HEMOSA fueron servicios de consultaría, y no pueden incardinarse dentro de los conceptos incluidos en la cláusula.
Este motivo de apelación debe estar abocado al fracaso, como los anteriores, puesto que las tareas de consultoría que se dicen realizadas por el SR. Rodrigo, se encuadrarían dentro de las tareas que se recogen en la cláusula de con competencia. Pues se pacta que ni directa ni indirectamente a través de terceros, llevará a cabo ninguna clase de actuación tendente a la promoción, venta y comercialización de bienes de naturaleza similar a los productos comercializados por ACOPAL. Por tanto las tareas que dice realizar como consultor el Sr. Rodrigo, sí pueden entenderse incluidas en la cláusula de no competencia.
'D. Rodrigo se compromete a, durante un plazo de dos (2) años a contar desde la firma de este Contrato, no llevar a cabo en Francia ni España, ni directa ni indirectamente a través de terceros (personas físicas o jurídicas), ninguna clase de actuación tendente o consistente en la promoción, venta y/o comercialización de bienes de naturaleza similar a la cartera de productos comercializada a día de hoy por ACOPAL y AVES NOBLES, o que puedan llegar a competir de algún modo con ellos. En el caso de comercio electrónico, las Partes aclaran específicamente que dicho pacto de no competencia se traducirá en la prohibición de publicitar, promocionar, ofertar, servir ni entregar tales productos en esos dos países.
A efectos meramente aclaratorios se hace constar que entre los productos incluidos en el pacto de no competencia se incluyen, entre otros, aquellos elaborados a base de carne de pollo, pavo, cerdo y carne de cerdo ibérica cruda; excluyéndose única y expresamente los productos elaborados a base de carne curada seca (jamón, embutidos...), por cuanto no forman parte de la cartera de productos de ACOPAL.
En concepto de compensación por el pacto de no competencia indicado en el apartado anterior, ACOPAL pagará a D. Rodrigo la cuantía identificada en la Cláusula Quinta, manifestando éste que dicha cuantía es justa y suficiente.'.
De los propios términos recogidos en el pacto, se desprende que las actividades desarrolladas por el Sr. Rodrigo para HEMOSA, suponían una actividad de comercialización de bienes de similar naturaleza a los comercializados por la actora.
Como último motivo de apelación se alega que no se han acreditado perjuicios a la actora, y de forma subsidiaria, que debe moderarse la cláusula penal, puesto que la violación de la cláusula habría durado poco más de un año y con un solo cliente, sin causar daños a la actora.
Este motivo de apelación debe tener el mismo destino que los anteriores, puesto que no es preciso acreditar los perjuicios, toda vez que la cláusula penal tiene una función liquidatoria, tal y como recoge la jurisprudencia. . Por otra parte, la cláusula penal fue pactada de forma libre entre dos empresarios, en base al principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1255 del CC.
En cuanto a la moderación de la cláusula penal, la STS, Civil sección 1 del 05 de julio de 2021, considera improcedente el ejercicio judicial de las facultades de moderación cuando la cláusula fue expresamente pactada para el específico incumplimiento contractual producido. '3º.- Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1154 del Código Civil (en adelante CC)
El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.
Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.
En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras).
Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, 'si otra cosa no se hubiere pactado', están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre).'
Siendo una clausula concertada entre empresarios, no siendo contraria a la moral o al orden público, y habiéndose pactado para el incumplimiento, que se ha acreditado, no puede sino rechazarse el motivo de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.
Fallo
La Sala acuerda Desestimar el recurso de apelación deducido por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Beneit, en nombre y representación de Doña Cecilia y Doña Beatriz contra la sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario seguidos en dicho juzgado con el número 856/2018. Confirmando la sentencia en todos sus extremos, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 50/2021, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.