Sentencia Civil Nº 415/2007, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 466/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00415/2007

S E N T E N C I A NÚM. 415/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm. 466/07 =

Autos núm. 483/06 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a once de octubre de dos mil siete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 483/06, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Virginia representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernando Paniagua y defendida por el Letrado Sr. González Sebastián; y como parte apelada, el demandante DON Jose Pablo representado en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Gómez y defendido por el Letrado Sr. Villapún Martínez; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalmoral de la Mata, en los autos de Modificación de Medidas núm. 483/06 , con fecha 21 de mayo de 2007, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO HERNÁNDEZ GÓMEZ, en nombre y representación de D. Jose Pablo , debo DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a modificar parcialmente la Sentencia de guarda y custodia de menor de fecha 14 de julio de 2003 , dictada por este mismo Juzgado en autos nº 209/03 , sin hacerse expresa condena en costas, manteniendo la vigencia de las estipulaciones I. A) y B), dejando sin efecto la II. Y sustituyendo las medidas I.C) y III. Por las medidas siguientes:

PRIMERA-. El padre tendrá derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía, en defecto de acuerdo libremente adoptado por los progenitores, durante los tres primeros meses a partir de la presente resolución, un fin de semana al mes, a elección del padre, comunicándolo a la madre con una semana de antelación, desde el viernes a las 20:00 hasta las 22:00 horas del domingo; y a partir del mes de septiembre de 2007, fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo en invierno y 22:00 horas en verano, teniendo en cuenta el cambio de uso horario al efecto de distinguir estos dos periodos; mitad de vacaciones de Navidad, estableciéndose dos periodos: uno del primer día de vacaciones al 28 de diciembre, ambos inclusive, y otro, del día 28 de diciembre al 6 de enero, ambos inclusive; dichos periodos serán elegidos los años pares por el padre y los años impares por la madre; mitad de las vacaciones de Verano, estableciéndose igualmente dos periodos, uno desde la finalización del curso escolar hasta el 31 de julio, y otro desde el 1 de agosto hasta el comienzo del curso, eligiendo el padre los años pares, los años impares la madre; y vacaciones de Semana Santa, en las que por la escasa duración de la misma, la niña pasará dicho periodo cada año con un progenitor, siendo los años pares con el padre y los años impares con la madre.

En todos los casos, el padre recogerá y devolverá a la niña en el domicilio materno, y no en el lugar en el que la madre esté temporalmente.

SEGUNDA-. En concepto de alimentos a favor de su hija el Sr. Amelia abonará mensualmente, por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250 euros en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la esposa. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que a tal efecto publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya; siendo por mitad los gastos extraordinarios de la hija, incluidos los de educación y sanidad siempre que no sean sufragados por instituciones públicas, previa la acreditación del gasto y causa que lo motive y previa consulta entre los progenitores.

. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y por el Ministerio Fiscal y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personada la parte apelante y la apelada en esta alzada, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de octubre de 2007 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en tanto no se opongan y contradigan a los que a continuación exponemos.

PRIMERO.- D. Jose Pablo y Dª Virginia , mantuvieron una relación de hecho, fruto de la cual y con fecha 24 de abril de 2003, nace la menor Amelia . Poco después del nacimiento de ésta tiene lugar la quiebra de la efectividad de la pareja, lo que da lugar a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalmoral de la Mata, de fecha 14 de julio de 2003 , donde tiene lugar la separación y en la que se adoptan una serie de medidas, aprobando el convenio regulador suscrito por los contendientes de 12 de julio de 2003. En el mencionado convenio se hace referencia a las siguientes estipulaciones:

a) Pratia potestad compartida.

b) Guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre.

c) Se establece un régimen de visitas a favor del padre de dos horas al mes.

d) Se atribuye el uso de la vivienda familiar al padre.

e) Se fija una pensión a favor de la menor de 360 euros mensuales.

La representación procesal de la parte actora, considera que habiendo transcurrido cerca de 4 años desde que se adoptaron las medidas, se ha producido una serie de cambios en relación a las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarla, lo que hace necesaria la modificación de las mismas. De ahí que dicha representación en cuanto a régimen de visitas, dada la actual edad de la menor, 4 años, solicite el cambio del original por el regularmente se arbitra en situaciones normales, es decir, que su patrocinado pueda comunicarse con su hija en fines de semanas alternos y los periodos vacaciones por mitad de Verano, Semana Santa y Navidad. Asimismo en relación al pago de la pensión alimenticia, solicita también que la establecida originariamente de 360 euros mensuales se modifique por la de 200 euros, que la cantidad que de forma tácita han acordado las partes y que viene abonando su patrocinado desde hace tres años.

La representación procesal de la parte demandada, Doña Virginia , se opone a tales modificaciones, al considerar que pese a que la menor tenga en la actualidad 4 años, no se ha dado lugar a una modificación sustancial que pudiera justificar la modificación pretendida por la representación procesal de la parte actora. En definitiva en orden al régimen de visitas del padre, si bien acepta que el original de dos horas mensuales deba de ser modificado, no en la forma y modo pretendido por el actor, sino de otra forma más progresiva. Y en lo atinente en la pensión alimenticia fijada en el convenio regulador mutuamente aceptado de 360 euros mensuales, no existe causa alguna que pudiera justificar el cambio pretendido por el actor de satisfacer 200 euros, y si esta cantidad fue aceptada, lo fue con la única finalidad de evitar conflictos y meterse en pleitos, máxime cuando la situación laboral del actor ha cambiado pasando a oficial primera lo que también repercute en un aumento de haberes en la empresa donde trabaja.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalmoral de la Mata, de fecha 21 de mayo de 2007 , analiza la presente cuestión litigiosa, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de la parte actora, modificando parcialmente la de 14 de julio del año 2003, y adoptando las siguientes medidas:

a) El padre tendrá derecho a comunicarse con su hija y tenerla en su compañía, en defecto de acuerdo libremente adoptado por los progenitores, durante los tres primeros meses a partir de la presente resolución, un fin de semana al mes; a partir del cuarto mes de 2007, fines de semanas alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo en periodo invernal y 22 horas en verano; mitad de vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano.

b) El actor habrá de abonar la cantidad, en concepto de alimentos a su hija menor, la cantidad de 250 euros y mitad de gastos extraordinarios.

Esta decisión adoptada por el Juzgador de instancia no es compartida por la representación procesal de la parte demandada Doña Virginia , hoy apelante, dando lugar al planteamiento del presente recurso de apelación, sobre el que la Sala se habrá de pronunciar en el modo y forma que a continuación exponemos.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, los motivos de apelación articulados por la representación procesal de la parte demandada, hoy apelante, son: inadecuada aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el régimen de visitas de semanas alternas y vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En cuanto al régimen de visitas de fines de semanas, la representación procesal de la demandada considera que si bien en el establecido en la sentencia de instancia pudiera considerarse adecuado al principio "favor fili", sin embargo no es acorde a las circunstancias que concurren en el presente caso, cual es pasar de un régimen de visitas muy restringido a un régimen estándar. Las razones tenidas en cuenta para el establecimiento de un régimen de visitas restringidos son, de una parte la edad de la menor ( 4 años ) y de otra la distancia que existe entre el domicilio materno y paterno ( más de 250 km ), de ahí que entienda que el régimen de visitas más adecuado sería el siguiente:

- Los tres primeros meses, a partir de la presente resolución serían: sábados o domingos alternos, sin pernocta desde las 10 horas a las 20 horas.

- Durante los tres meses siguientes, el de un fin de semana al mes, desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 20 horas.

- Para posteriormente comenzar el régimen estándar, pero de sábados a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas.

La Sala considera que el régimen de visitas de fines de semanas acordado en la sentencia de instancia, no solo es acorde al principio de "favor fili", que debe de prevalecer, sino que también lo es con las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, pues no se diferencia mucho del pretendido por la representación procesal de la parte apelante. El pretendido por esta es un poco más restringido que el estándar, cuando habla de que habrá de computarse desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo , o 22 horas en verano; este régimen facilita precisamente que la menor pueda conocer al padre de una forma progresiva y de esa forma evitar rechazos que pudieran obstaculizar las relaciones de afectividad que deben de presidir la relación del progenitor masculino con su hija menor. De otra parte, por lo que se refiere a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, tampoco existe una diferencia sustancial con el pretendido por la parte actora, de manera que este Tribunal considera que la decisión adoptada por el Juzgador de instancia es correcta y ajustada a las circunstancias del caso, pues no debemos de olvidar que nos encontramos actualmente con una hija de más de cuatro años de edad que debe en un principio tener una relación o contacto con el padre que le es sin duda beneficiosa.

TERCERO.- Nos resta el análisis de un segundo motivo de oposición, cual es el que afecta a la pensión alimenticia fijada a favor de la hija. Hemos visto que en el Convenio Regulador mutuamente aceptado por las partes contendientes y de una forma voluntaria, se fija una pensión alimenticia a favor de la hija y con cargo al padre en la suma de 360 euros mensuales. Posteriormente la representación procesal de la parte actora, entiende que su patrocinado únicamente deberá de abonar a su hija en concepto de pensión alimenticia, la suma de 200 euros, que considera más acorde a sus posibilidades económicas. La sentencia de instancia sobre este particular estima como más adecuada la de 250 euros mensuales.

La demandada, Doña Virginia , a través de su representación procesal, se opone a la modificación pretendida por la parte actora del abono de 200 euros como asimismo a la fijada en la sentencia de instancia de 250 euros. Las razones aducidas por ella son, de una parte que si bien es cierto que durante algún tiempo asumió la suma de 200 euros que le enviaba el actor, con el único objetivo de evitar conflictos y tener que acudir a los Tribunales, ello no quiere decir que asumiera como pensión alimenticia los 200 euros que le enviaba el actor y no siempre de forma continuada, sino que había periodos de tiempo que no percibía cantidad alguna; en segundo término también considera que la fija en la sentencia de instancia de 250 euros mensuales no se justifica por cuanto que en el Convenio Regulador se fijó voluntariamente la de 360 euros, que era en aquel tiempo perfectamente asumible por el actor y que no le causaba perjuicio de ningún tipo.

Pues bien, para una resolución correcta del motivo de oposición invocado por la demandada, hoy apelante, tenemos que partir indudablemente del principio básico consignado en el artículo 146 del Código Civil expresivo de que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe". Consiguientemente la cuantía de los alimentos ha de fijarse a la vista de las pruebas practicadas, en su examen conjunto, mediante unas apreciaciones objetivas. En el caso presente, se da la circunstancia de que la pensión fijada originariamente en el Convenio Regulador y asumida libremente por el actor de 360 euros mensuales, era adaptable al caudal que este tenía en aquel momento, habida cuenta que tenía un puesto estable en una empresa que le proporcionaba unos haberes de unos 900 euros mensuales. Hoy día las posibilidades económicas del actor no han mermado, sino todo lo contrario, han sufrido un cambio favorable, puesto que ha subido de categoría en la empresa donde trabaja, adquiriendo la categoría de Oficial primero, que sin duda también ha repercutido en sus haberes, de modo que en la actualidad percibe unos haberes que superan los 1.000 euros al mes, que le proporcionan capacidad para hacer frente sin perjuicio alguno a la pensión fijada en el Convenio, de 360 euros mensuales. Por otra parte tampoco podemos obviar que las necesidades de quien recibe la pensión han cambiado en el sentido de que ahora tiene mayores necesidades por la edad que tiene, 4 años, en relación con los que tenía en el momento en que la pensión de 360 euros mensuales fue fijada y aceptada libremente por el actor. En definitiva entiende la Sala que no hay causa que pueda justificar la minoración de dicha pensión a los 200 euros pretendida por la actora, ni a los 250 euros fijados en la sentencia de instancia. En consecuencia este otro motivo habrá de ser acogido por la Sala.

CUARTO.- Las consideraciones expuestas nos llevan a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y revocación de la sentencia de instancia, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Virginia contra la sentencia 74/07 de fecha 21 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en autos núm. 483/06 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, revocamos expresada resolución, en el sentido de mantener la pensión alimenticia fijada a favor de la hija en 360 euros mensuales, que fue acordada inicialmente en el Convenio Regulador, dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto a las partes que no hubieren comparecido una vez finalizado el término del emplazamiento, se notificará a través de su representación procesal en la instancia.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.