Sentencia Civil Nº 415/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 88/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 88/2008

ORDINARIO NUM. 27/2007

MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. Manuel Galán Sánchez

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 8-10-2008

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU representado en la instancia por el Procurador D. Luis Colet Panadès contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Tarragona, en fecha de 29-11-2007, en autos de juicio ORDINARIO número 27/2007 en los que figura como demandante TELEFÓNICA DE ESPAÑA y DÑA. Lidia y como demandados TERRAMBIENT SL, D. Adolfo , D. David y D. Ismael .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que apreciada la excepción de prescripción planteada por la demandada, David , representado en este acto por la Procuradora Gemma Buñuel en sustitución de Juan Vidal Rocafort, y sin entra a conocer del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda planteada por Telefónica España, S.A.U., representado por el Procurador Luis Colet Panades, e instada contra Terraambient, S.L., Adolfo , Ismael y David , absolviendo a los mismos de cuantos pedimentos se les formularon y con expresa imposición de las costas procesales a la demandante Telefónica España, S.A.U.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la ACTORA TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por el DEMANDADO D. David se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: RESPECTO A LA DESESTIMACIÓN CONTRA TERRAMBIENT: 1) que la sociedad mercantil esté desaparecida del tráfico mercantil no quiere decir que no se la pueda condenar dado que no está disuelta ni extinguida; 2) sobre la argumentación de pluspetición del S. David , en relación a la inaplicación de la cláusula penal del contrato de renting, la apelante entiende que en ningún caso dicha cláusula puede ser nula ni abusiva, dado que las condiciones generales están incorporadas en el reverso, cumpliéndose los requisitos de los arts. 5 y 7 de la LCGC , de manera que no es nula ni tampoco puede ser abusiva porque la contraparte no era consumidor (art. 8 LCGC ). Y RESPECTO A LA DESESTIMACIÓN CONTRA EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE DICHA SOCIEDAD (el resto de demandados): 3) que aunque el juzgador haya declarado su responsabilidad, ha considerado que la acción había prescrito (4 años según el art. 949 CCom.); pero no ha tenido en cuenta el burofax de reclamación de la cantidad de 13-5-2005 dirigido al Presidente del Consejo de Administración, Sr. Adolfo , obrante en los docs. 15 a 17; esta interrupción de la prescripción alcanza también al resto de deudores solidarios, incluída la sociedad; esta prescripción no puede empezarse a contar desde 2001 (fecha de resolución del contrato por impago, porque ello no quiere decir que la sociedad estuviese en causa de disolución) ni tampoco el 2002 (cuando debió disolverse la sociedad porque era fecha incierta para el acreedor, porque la no presentación de cuentas en 2001 tampoco implica necesariamente que la empresa estaba inmersa en causa de disolución). La apelante, a este respecto considera que el plazo de prescripción aún no ha empezado a contar porque no han cesado los administradores en su cargo (art. 949 Ccom . y STS 22-12-2005 ).

A ello el apelado SR. David , responde que: 1) la acción está prescrita según el art. 949 Ccom . y sobre su dies a quo, se aplica el cese de los administradores para la responsabilidad individual y para la responsabilidad solidaria el del inicio de las operaciones liquidadoras (Ars. 104 y 105 LSRL), lo que el demandante, a su juicio, hizo coincidir con su inoperatividad en relación a su fin social o, incluso, con el cese de hecho de los administradores que debió hacer suponer la inoperatividad de la sociedad. De manera que la acción está prescrita.

SEGUNDO.- No se cuestiona por las partes que la acción que ejercita la actora, hoy apelante, es la de responsabilidad solidaria de los administradores (art. 105.5 LSRL ) y también de la sociedad por 43 cuotas impagadas de 106,09 euros cada una derivadas de un contrato de renting de equipos de telecomunicación. Se trata, pues, de un supuesto de responsabilidad contractual por la que se demanda a administadores y sociedad.

La cuestión más controvertida y en la que primero debemos entrar es la de la prescripción de la acción individual dirigida contra los administradores (art. 135 LSA , al que se llega a través del propio art. 105.5 LSRL ). Atendiendo al art. 949 Ccom . (al que llegamos a través del art. 121 Ccom .) "la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración". La cuestión que aquí se plantea es que los administradores no han cesado formalmente de administrar, aunque sí de hecho, de manera que debemos determinar cuál es el criterio para determinar el dies a quo a efectos de prescripción.

Pues bien, sobre lo que parece que no hay duda es que, en cualquier caso, el plazo de prescripción es de 4 años para cualquier acción, sea de naturaleza contractual o extracontractual (principio de unidad de culpa civil), en base a muchas Sentencias del Alto Tribunal, como las SSTS 2-7-1999, 26-10-2001 y 14-11-2002 . Y sobre el dies a quo, debe fijarse, atendiendo al art. 1969 CC , cuando el acreedor pudiese ejercitar la acción que, en nuestro caso, coincide con el momento en que conoció o pudo conocer de buena fe "el cese en el ejercicio de la administración" (así, la STS 22-3-2005 ; ver para una acción extracontractual en base al art. 1968.2 CC , la STS 6-3-2003 ). Y, naturalmente, la prueba del dies a quo corresponde a aquél que alega la prescripción, "de manera que la falta de concreción y la indeterminación del día inicial, o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben resolverse en principio en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado" (SSTS 9-3-2006, 3-12-1993 y 10-3-1989 ). En esta misma línea está, para un caso muy parecido al presente, la SAP Tarragona, de esta Sección 1ª, de 23-10-2000 .

En este sentido, no está discutido que:

a) se presentó la presente demanda el 22-1-2007

b) que el 9-1-2001 quedó resuelto el contrato de renting en cuestión entre Leasing (en la que subrogó Telefónica) y la empresa Terramient SL por impago de ésta.

c) Que en 2001 Terrambient SL no presenta ya las cuentas en el Registro Mercantil y que en varias misivas de 2002 no obtuvo respuesta de la sociedad.

La cuestión es si tanto los hechos de 2001 como los que se suceden en 2002 son suficiente para establecer si de buena fe Telefónica pudo haber conocido el cese del ejercicio de la administración, ya que también queda incuestionado con la sociedad no se liquidó adecuadamente en le Registro Mercantil ni hubo un cambio en la administración de la misma en dicho Registro (en el Resumen Ejecutivo del BORME, folios 32 y ss de autos, con fecha de 2007, a parte de certificar que durante varios ejercicios no se habían presentado cuentas, la sociedad constaba como ni liquidada y con los cargos directivos que coinciden con los hoy demandados).

Pues bien, este Tribunal no puede menos que entender que el cese efectivo de la administración no pudo ser conocido de buena fe por parte del hoy reclamante (igual que en SAP Tarragona 5-11-2004 ) ni en 2001 ni en 2002 (no obran suficientes pruebas por parte de quien clama prescripción en el asunto, art. 217 LEC ), ya que el impago de un crédito (el de renting) no presupone que los administradores hayan cesado, como tampoco lo hace suponer necesariamente que no se hayan presentado las cuentas, más cuando la Información Mercantil expedida por el Registro Mercantil de Tarragona el 3-1-2007 no constaba liquidada la sociedad y con los responsables que se han indicado. En ningún caso se presentó a la acreedora el cese de los administradores, o se hizo constar en el Registro Mercantil, ni de la no presentación de cuentas se debe desprender todo ello necesariamente, así como tampoco el no responder a unas cartas. En consecuencia, no puede declararse prescrita la acción contra los administradores de la sociedad Terraambient SL.

Y, además, en cualquier caso, se dirige burofax al Sr. Adolfo , quien se considerará responsable solidario en base al art. 105.5 LSRL (por los mismos argumentos que en SAP Tarragona 5-11-2004 ), el 13-5-2005 por parte del abogado de la compañía Telefónica. Este burofax, reclamando esencialmente la cantidad y por el motivo que ahora se solicita, interrumpe la prescripción que, en su caso, pudo haberse iniciado en 2001 ó en 2002, y no sólo contra él sino también respecto al resto de deudores solidarios, como la compañía (que no ha quedado liquidada, y por lo tanto existe y debe responder, art. 1911 CC ) y los demás responsables de la misma, en base al art. 1974.1 CC (SSTS 3- Además, el resto de cartas dirigidas, aunque no conste su recepción fehacientemente, denotan que Telefónica no cejó en ningún momento su intención de cobrar los créditos que se le deben por este renting.

TERCERO.- Decaída, la excepción de prescripción, debe procederse a entrar en el fondo del asunto en relación a la otra oposición del demandado, es decir, a la pluspetición. La cantidad que reclama el actor (3.290, 53 euros) corresponde a las cuantías debidas más las correcciones que incorpora la cláusula penal, correspondiente a la "Condición General" 9ª del contrato de renting firmado. El demandado no discute nada más que la validez de dicha cláusula penal porque dice que las condiciones generales no están en el dorso (sí lo están, docs. 1 y 2 de la demanda) y porque considera que no cumple los requisitos de los arts. 5 y 7ª Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , ya que no consta la conformidad de la empresa arrendataria de los aparatos. No puede atenderse este argumento porque:

- En el contrato se apercibe que las condiciones generales están al dorso y que recibe un ejemplar firmado (art. 5.1 Ley 7/1998 ) (ver folio 13 de autos). De manera que la sociedad arrendataria conoció las condiciones generales en el momento de la celebración y se le dio copia, firmando todo ello, como consta en autos.

- La Cláusula General 9ª no es oscura ni lleva a confusión (art. 5.4 Ley 7/1998 ).

No se verifica ningún supuesto de "no-incorporación" del art. 7 Ley 7/1998. Tampoco se da supuesto alguno de nulidad de dicha cláusula del art. 8 Ley 7/1998 , porque no contraviene a la ley (arts. 1152 y ss CC). Ni tampoco estamos ante un contrato con un consumidor (art. 10 LGCU, aplicable en aquel momento, hoy sería el art. 82 RDL 1/2007 ).

En consecuencia, no ha lugar a la excepción de pluspetición.

CUARTO.- A tenor de la presente resolución y del art. 398.2 LEC no procede condenar a las costas de este recurso a ninguno de los litigantes. Respecto a las costas de la instancia, procede condenar en costas a la parte demandada (art. 394.1 LEC ).

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Tarragona, en fecha de 29-11-2007 , cuya resolución REVOCAMOS ÍNTEGRAMENTE y en su lugar DISPONEMOS que:

1. Se condena solidariamente a todos los demandados a la satisfacción a Telefónica de España SAU de la cantidad de 3.290,52 euros.

2. Se condena igualmente a los demandados a la satisfacción de las costas de la primera instancia.

No procede la condena en costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.