Sentencia Civil Nº 415/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 456/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00415/2009

S E N T E N C I A NÚM. 415/2009.

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de julio del año dos mil nueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 39/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Violencia de Género número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. María Rosa , representada por la Procuradora Sra. Cano Peñalver y defendida por la Letrada Sra. Robles Espinosa, y como demandado y ahora también apelante D. Epifanio , representado por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes y defendido por la Letrada Sra. Ortiz Yepes. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de diciembre de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a Cano Peñalver, en nombre y representación de María Rosa , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio de los cónyuges María Rosa y Epifanio , acordándose como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho tercero, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes. Firme que sea esta sentencia comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes. Líbrese el oportuno despacho para el cumplimiento del régimen de visitas al Punto de Encuentro Familiar, si las partes no estuvieran conformes en tercera persona para la entrega y recogida de la menor de edad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, solicitando Dª. María Rosa nueva sentencia por la que se ampliara la cuantía de la pensión de alimentos y se declarase que el IBI de vivienda y garaje fuera abonado por mitad, en tanto que D. Epifanio pidió que se redujera la pensión alimenticia de la hija y se optara por un sistema fijo predeterminado de vacaciones escolares.

De tales recursos se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso planteado por Dª. María Rosa , dos veces, sin hacer alegaciones sobre el sostenido por el Sr. Epifanio .

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 456/09 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 9 de julio de 2009 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Rosa presenta demanda de divorcio ante el Juzgado de Violencia de Género, al haber existido actuaciones penales previas en el mismo y adoptado medidas civiles urgentes. Interesa ahora la disolución del vínculo matrimonial y la adopción de medidas complementarias de carácter personal y patrimonial.

Contesta el demandado pidiendo también el divorcio y coincidiendo en parte con las medidas complementarias solicitadas, si bien discrepa en algunas de ellas de carácter económico y en temas relativos al régimen de visitas.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que declara disuelto el matrimonio que existió entre las partes y fija medidas definitivas, entre ellas la patria potestad conjunta, la guarda y custodia a la madre, la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar a la hija menor, alimentos para ella a cargo del padre de 300 ? al mes, gastos extraordinarios por mitad, régimen de visitas, con elección de periodos vacacionales cada año por uno de los progenitores, hipoteca por mitad, con obligación de la madre de atender impuestos y seguros sobre la vivienda y garaje, y atribución del uso del vehículo ganancial a la madre.

Contra la cuantía de la pensión alimenticia y su obligación de hacer frente al IBI de vivienda y plaza de garaje plantea recurso de apelación la Sra. María Rosa , pidiendo que se eleve la primera a 420 ? al mes y que los impuestos sobre la vivienda se atiendan por mitad.

También apela el Sr. Epifanio , quien pide que se rebaje a 250 ? al mes y que se establezca un sistema prefijado estable (sin elección) de periodos de vacaciones escolares para las estancias de la menor con sus progenitores, de tal manera que a la madre le correspondan los primeros periodos en los años pares, y al padre los impares.

De los recursos se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal sólo al de la Sra. María Rosa (aunque dos veces), en tanto que los otros contendientes se oponen al de la parte contraria.

SEGUNDO.- Cuantía de la pensión

Ambos litigantes muestran su disconformidad con el pronunciamiento que hace la sentencia de primera instancia sobre el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre no custodio, que establece en 300 ? al mes.

Considera el padre que debe rebajarse a 250 ?, al no haber acreditado la madre gastos especiales de la menor, y ser suficiente tal cantidad para atender sus necesidades básicas, sobre todo teniendo en cuenta que parte de los alimentos los tiene cubiertos con la atribución del uso de la vivienda familiar. Además, los ingresos de los progenitores son similares según las nóminas (ella debe ganar más de lo que dice pues pese a tener nómina por el 60 % de la jornada reconoce trabajar jornadas completas en un establecimiento de un familiar), y él tiene gastos de desplazamiento diarios a Cartagena, vivienda y mantenimiento de vehículo, así como debe atender la mitad de la hipoteca de la casa familiar, estando también obligada la madre a contribuir a tales gastos.

La cantidad señalada en la sentencia es la mínima que viene fijándose para casos similares en los Tribunales de la Región, debiendo, además, tenerse en cuenta que en el presente caso los ingresos del padre son superiores a los de la madre (él 1.628 ? netos al mes, con prorrateo de pagas extras, y ella 922 al mes) y no ha acreditado el padre gastos de vivienda ni ninguno otro especial, ni siquiera de los desplazamientos a su lugar de trabajo. Sus sospechas sobre mayores ingresos de la madre no han resultado mínimamente acreditadas y ni siquiera fueron referidas en su contestación a la demanda inicial donde fijó unos ingresos de su esposa de unos 1.000 ? al mes, muy próximos a los que reflejan las nóminas aportadas por ella.

Es cierto que no se han acreditado especiales necesidades de la menor, pero no lo es menos que no es necesario probar lo evidente, pues precisa de alimentación, vestido, gastos escolares y atenciones normales en los términos que venía teniendo durante la convivencia de sus padres. Además, debe tenerse en cuenta que dentro de ese importe la sentencia obliga a incluir "uniformes, libros escolares, matrículas, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales, gafas y dentistas", conceptos que, al menos alguno de ellos, son considerados habitualmente como extraordinarios, por lo que la previsión de cobertura de tales necesidades justifica sobradamente la cuantía establecida, pues aunque algunos meses la atención de sus necesidades sea menor, otros será mayor de la que cubre la pensión fijada con una cantidad igual todos los meses.

No cabe duda de que la madre, además de las atenciones directas a su hija, deberá contribuir con prestaciones económicas para cubrir tales necesidades alimenticias, por lo que se rechaza la pretendida unilateralidad de la obligación comentada.

Sin embargo, tampoco procede ampliar dicho importe, pues la madre también tiene ingresos, sobre los 1.000 ? al mes, y sus gastos de vivienda quedan atendidos con el uso de la que le es atribuida a la hija cuya custodia tiene, habiéndosele también atribuido el uso del vehículo familiar, precisamente en función de las necesidades de desplazamiento en interés de la hija común.

La sentencia ha realizado una ponderación equitativa de los intereses en juego y resuelto con acierto la proporcionalidad de la pensión alimenticia, por lo que deben rechazarse estos motivos de recurso planteados por ambas partes.

TERCERO.- Del régimen de estancias vacacionales

El Sr. Epifanio critica en su recurso el sistema electivo de vacaciones (los años impares elige la madre y los pares el padre) fijado en la sentencia, con el fundamento de que es el habitual y que no hay razones para variarlo. Frente a ello considera el apelante que la habitualidad no significa que sea el mejor y que en el presente caso hay razones para modificarlo, ante la existencia de una orden de no comunicación del padre con la madre, lo que dificulta la notificación de la elección (deben recurrir a terceras personas).

Este último obstáculo no existe en la actualidad pues, como pone de relieve la ahora apelada, la condena de alejamiento y no comunicación del marido a la esposa fue por un periodo de 1 año, 4 meses y 16 días, y quedó cumplida el 11 de junio de 2009. Así consta al folio 172 de las presentes actuaciones donde figura la liquidación de condena realizada por el Juzgado encargado de la ejecución penal.

Tampoco procede admitir que la solución propuesta por el apelante sea mejor para el menor. La estabilidad del conocimiento del menor de qué periodo concreto va a estar en compañía de uno u otro padre no siempre será lo más beneficioso para el mismo, pues puede conllevar que tales periodos vacaciones preestablecidos no coincidan con los del progenitor, con lo que el beneficio que para el menor puede reportar tales estancias se vería claramente perjudicado.

Por lo expuesto, debe rechazarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- Del pago de impuestos sobre vivienda y garaje

Finalmente, queda por examinar la cuestión planteada en su recurso por la Sra. María Rosa relativa a la obligación que establece la sentencia de primera instancia de atender en exclusiva los pagos de impuestos sobre tales inmuebles. Entiende dicha recurrente que se trata de impuestos que gravan la propiedad y no el uso, por lo que deben ser abonados por mitad por ambos propietarios.

Frente a ello el ahora apelado invoca los artículos 504 y 504 C. c. que determinan la obligación del usufructuario de atender las cargas y contribuciones anuales que pesen sobre el bien usufructuado.

Este argumento debe rechazarse pues la Sra. María Rosa no es usufructuaria de dichos inmuebles, ni siquiera es la titular de un derecho semejante de uso sobre los mismos, pues se han atribuido en uso a la hija menor, derivando su utilización por la madre del hecho de ser la que tiene la obligación de custodiar y atender personalmente a dicha hija.

Aparte de lo dicho, esta Sala no puede sino que reiterar lo sostenido por esta misma Audiencia en anteriores resoluciones, en concreto en la sentencia de 31 de octubre de 2005, Sec. 1ª , que sobre el tema de a quién corresponde el pago del IBI establece:

"Hay que reconocer que en esta materia la jurisprudencia no es unánime. Así encontramos algunas resoluciones que consideran que tales cantidades deben ser satisfechas exclusivamente por quien tiene el derecho de uso de la vivienda. En tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 2 de julio de 2.004 y sobre todo la de Asturias de 8 de julio de 2.002, que lo justifica remitiéndose al art. 65 b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales , donde se establece que son sujetos pasivos del IBI "Los titulares de un derecho real de usufructo sobre bienes inmuebles gravados", entendiendo dicha resolución que la atribución del uso de la vivienda conyugal a uno de los esposos hecha en el procedimiento matrimonial es perfectamente equiparable al derecho de usufructo, por lo que ha de aplicarse la misma solución.

Frente a ello, la mayoría de las resoluciones dictadas sobre la materia concluyen en sentido contrario. Así las sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla (22-4-02), Cantabria (17-6-03), Alicante (12-11-04), Valencia (14-3-05) y, sobre todo, la de Córdoba de 22 de marzo de 1.999 , que con gran detalle examina la cuestión y analiza el carácter del impuesto (grava preferentemente el patrimonio y las rentas sólo en casos muy concretos: el usufructo y el derecho de superficie) y la naturaleza del derecho del cónyuge a utilizar el domicilio ganancial con exclusión del otro, en casos de crisis matrimonial, poniendo de relieve que es un derecho en parte propio y un derecho real atípico respecto del resto, que no puede equipararse al usufructo. Tras ello, llega a la conclusión de que en tales casos el impuesto grava la titularidad dominical, por lo que ha de ser satisfecho no por el usuario del bien, sino por los condóminos, en proporción a su respectiva cuota.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, ya mencionada anteriormente, de 14 de marzo de 2.000 que establece: "en lo relativo a los gastos por el pago de contribuciones, que es sin duda, un concepto que grava específicamente la cotitularidad o condominio existente en tales bienes, y que es a resultas de la declaración de su carácter comunal, parece evidente, que ello deberá ser sufragado, asimismo, al 50% por la actora/recurrida".

Por lo tanto, debe estimarse este motivo del recurso y declarar que el pago de tales impuestos sobre la vivienda y plaza de garaje se han de hacer por mitad entre ambos titulares dominicales.

QUINTO.- De las costas

Al desestimarse en su integridad el recurso planteado por el Sr. Epifanio , las costas ocasionadas con el mismo se le han de imponer, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

En cuanto a las derivadas del recurso sostenido por la Sra. María Rosa , como se ha estimado en parte, no procede expresa condena (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Cervante, en nombre y representación de D. Epifanio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 39/08 ante el Juzgado de Violencia de Género número Uno de Molina de Segura , y estimando en parte el recurso sostenido contra la misma resolución por la Procuradora Sra. Cano Peñalver, en nombre y representación de Dª. María Rosa , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo al pago de los impuestos sobre la vivienda y garaje familiar, que habrán de ser satisfechos por mitad por ambos titulares dominicales.

Se imponen a apelante Sr. Epifanio las costas ocasionadas con su recurso.

No se hace imposición de las causadas en esta alzada con el recurso de la Sra. María Rosa .

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.