Sentencia Civil Nº 415/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 137/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00415/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 415

En la ciudad de Ourense a quince de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el n.º 635/07 , Rollo de Apelación núm. 137/10, entre partes, como apelante MIÑO GESTIÓN, S.L., representada por la Procuradora D.ª ANA CRESPO DAMOTA, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ ORBÁN SOUSA MORENO y D. Gaspar , representado por la procuradora D.ª LUCÍA SACO RODRÍGUEZ, bajo la dirección del Abogado D. JULIO LÓPEZ FERRO. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña ana Crespo Damota, en representación de Miño Gestión, contra don Gaspar , condeno a dicho demandado a abonar al actor la cantidad de 4.93,11 €. No se hace expresa imposición de costas".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de MIÑO GESTIÓN, S.L. y D. Gaspar recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ejercitó acción personal en reclamación de la suma de 7.533,25 € más los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial habida en el previo proceso monitorio dimanante del contrato de obra suscrito entre los litigantes por cuya virtud la demandante asumía la prestación de hacer determinadas tareas en la vivienda que se ubica al nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la CALLE000 de esta Ciudad, por importe total, incluido trabajo y material, de 11.769,69 €. Abonó la demandada exclusivamente la suma de 6.000 €. Una vez realizados los trabajos se giraron dos facturas por importe, respectivamente, de 5.213,25 € y 2.320 €, efectos que resultaron impagados. Planteado el correspondiente proceso monitorio, se opuso por la demandada la falta de finalización de las obras cuyo importe se reclama.

Ante la oposición anterior y formulada la correspondiente demanda, la parte demandada, asumiendo la realidad contractual, contesta indicando que las obras aún no se han acabado y que, además, han sido negligentemente realizadas, lo que determina el correspondiente incumplimiento contractual. Como consecuencia del incumplimiento de la demandante se han producido gastos derivados de la necesidad de arrendamiento de nueva vivienda así como desperfectos en los electrodomésticos, lo que determina la necesaria desestimación de la demanda.

La sentencia recaída en la instancia, de 30 de mayo de 2008 , estima parcialmente la demanda y considera que las partidas que quedaron pendientes de ejecutar son de escasa importancia y que únicamente pueden justificar una rebaja del precio a considerar; lo mismo sucede respecto de aquellas partidas de obra que no fueron adecuadamente ejecutadas. Desde aquellas premisas, rechazando acoger dato alguno de la pericial practicada por la demandada habida cuenta de su inconcreción, opta el tribunal de instancia por excluir del cómputo de partidas debidas aquellas defectuosas (instalación de termo y falso techo), compensando la parte del falso techo correctamente ejecutada con las partidas que no tienen un reflejo explícito en el detalle de la facturación y que han sido inadecuadamente realizadas. Sobre la caída de los paramentos verticales del pasillo, por tratarse de concepto no incluido en la obra contratada, no ha lugar a su consideración.

Contra aquella argumentación se alzan ambas partes interesando la revocación de la sentencia apelada y el dictado de nueva resolución por la que se acojan en su integridad las pretensiones oportunamente deducidas con arreglo a la motivación particular que en los siguientes razonamientos se expone.

SEGUNDO.- La parte demandada como primer motivo de recurso denuncia la incongruencia extrapetita de la sentencia apelada. En un confuso razonamiento de tal motivo viene a exponer la recurrente que el objeto del proceso viene delimitado por las pretensiones deducidas y que no puede ser alterado. Se indica que no se está ejercitando una acción de reclamación de parte del precio de un contrato sino el cumplimiento del contrato mismo y que tal pretensión -así consideramos que parece sostener la demandada apelante- se liga al cumplimiento del contrato, lo que no ha tenido lugar.

La incongruencia aparece cuando las peticiones contenidas en la demanda no son convenientemente resueltas, bien porque lo han sido de modo distinto al planteado en la demanda o bien porque se exceden u omiten alguno de aquellos planteamientos. La congruencia, cualidad que deben cumplir las resoluciones judiciales y cuya ausencia determina el vicio denunciado, consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 )». Como señala la sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , y esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

Sobre la incongruencia extrapetita, la sentencia del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio , nos dice que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido («ultra petitum») o algo distinto de lo pedido («extra petitum»), «suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes», de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas).

La argumentación de la recurrente no justifica la existencia de incongruencia extrapetita. Conforme se dispone en el artículo 1544 del Código Civil , por el contrato de arrendamiento de obra una de las partes se obliga a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto. Para el dueño de la obra la obligación asumida no es otra que el pago del precio de tal modo que son proposiciones idénticas las que se refieren al pago del precio de la obra y al cumplimiento de la obligación del propietario de la obra.

Con arreglo a lo anterior no puede sostenerse que exista incongruencia alguna en la sentencia apelada que, tal y como se solicitaba en la demanda, se ha limitado a considerar la pretensión de pago del precio de la obra concertada entre los litigantes, lo que entraña valorar el cumplimiento de la obligación asumida por la demandada.

TERCERO.- En segundo lugar se aduce por la demandada infracción de lo dispuesto en los artículos 1091, 1098, 1101 y 1124 del Código Civil por cuanto del incumplimiento de la demandante no cabe desprender el efecto de condenar a la demandada al pago del precio de la obra. Alega la recurrente que ha tenido daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la contraria que justifican una indemnización superior a la suma reclamada en la demanda.

En los contratos bilaterales sinalagmáticos -el contrato de arrendamiento de obra participa de esa naturaleza-, puede la parte demandada rechazar el cumplimiento de lo reclamado en tanto no hubieran sido subsanados los defectos o deficiencias observadas, es decir, hasta tanto no se produzca un cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por la contraria. Este efecto es consecuencia del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales (en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, existiendo a su vez mutua condicionalidad entre las obligaciones, de manera que una haya sido querida como equivalente de la otra), lo que determina el mantenimiento del equilibrio patrimonial que del contrato se proyecta sobre los elementos subjetivos del mismo. La eficacia práctica de esa afirmación es la posibilidad de que el deudor se niegue a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla regularmente la suya. Esta excepción deriva de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil .

Como variante de esta excepción aparece la de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), para el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta. En este caso no se admite la oposición o el rechazo pleno al cumplimiento exigido por exigencia de la buena fe y del equilibrio patrimonial del propio contrato. En el supuesto de cumplimiento parcial o defectuoso de un contrato de arrendamiento de obra, la sentencia de 12 de julio de 1991 , enseña que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación", añadiendo que sostener lo contrario "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

La consecuencia de la apreciación de esa excepción puede tener un doble efecto, bien la reducción del precio reclamado o bien la condena a la demandante a deshacer lo mal hecho y a proceder a cumplir adecuadamente la prestación en que la obligación consistía, posibilidad ésta que debe llevar anudada la correspondiente acción por vía reconvencional, bastando para el primer supuesto la oposición de la compensación entre la cantidad reclamada y la rebaja correspondiente a la defectuosa prestación.

No combate la recurrente la apreciación que lleva a cabo la sentencia apelada calificando la defectuosa prestación de la contraria como insuficiente para justificar un incumplimiento total y bastante para sostener la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus. Esta falta de impugnación impide considerar la posibilidad de incumplimiento total, a todas luces rechazable de conformidad con la prueba que ha sido practicada.

Por otra parte, en ningún pasaje de la contestación a la demanda llega la demandada a cuantificar el importe de los perjuicios sufridos y ni siquiera llega a delimitar aquellos para fundamentar el incumplimiento total de la contratista, limitándose de modo genérico a aludir a ese incumplimiento con determinación de algunos conceptos, tales como la renta de alquiler de vivienda de sustitución. Ni se cuantifica esta renta ni el importe del precio de subsanación de los defectos de ejecución de la obra.

Con arreglo a lo anterior, el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- Finalmente aboga la demandada por la corrección de la suma a compensar por la reparación del termo y en ese sentido debemos coincidir con la apreciación de la sentencia en cuanto al precio del mismo pues la cantidad excluida es la facturada, menor que la presupuestada. No cabe que la contratista reclame el importe del termo y su instalación por haber sido realizada de manera inadecuada lo que ha provocado su inutilidad y por tanto debe excluirse el concepto de la reclamación. Pero lo reclamado en este caso no es lo presupuestado sino suma inferior que es precisamente la que debe considerarse a estos efectos.

Si debe, por el contrario, ser acogido el recurso en lo referente a los daños sufridos por la caída del termo sobre otro electrodoméstico. Esta circunstancia se puso de relieve por el perito en su informe y claramente se aprecia en las fotografías incorporadas al mismo (folio 58) de donde razonablemente cabe inferir la necesidad de sustitución de electrodoméstico inferior, de modo que procede excluir de la reclamación efectuada el importe de 409 € (folio 68).

En lo atinente al desplome del paramento si bien puede entenderse derivado del enlucido del mismo, actuación necesaria y derivada de las rozas realizadas en la pared, no hay elementos que puedan justificar el importe del mismo en los términos solicitados por la demandada pues, como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, no puede acogerse la cuantía señalada por el perito en su intervención en juicio, al omitir cualquier referencia de coste en el contenido de su informe.

QUINTO.- Sobre el recurso planteado por la demandante sirva el desarrollo del análisis de la incongruencia extrapetita contenida en el fundamento segundo de esta resolución y en su virtud se rechaza que la pretensión de la demandada se articule sobre la base de una petición de daños y perjuicios. Conforme se indicó anteriormente, la excepción de incumplimiento contractual opuesta por la demandada en su contestación se ponderó adecuadamente en la sentencia apelada y acertadamente se valoró la existencia de un cumplimiento defectuoso por parte de la demandante de las obligaciones asumidas en el contrato litigioso, lo que da lugar a la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus que faculta al tribunal a minorar el contenido de la prestación debida por el propietario de la obra. No se está ante la pretensión autónoma de indemnización de daños y perjuicios sino de la ponderación de éstos y su compensación con la suma debida al contratista. Sobre la necesidad de formular reconvención para la oposición de la excepción de crédito compensable, en este caso el que se derivaría del incumplimiento contractual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a señalar que no será precisa aquélla cuando la relación jurídica de la que nazca el crédito compensable sea la misma que apoya la pretensión de la demandante y, en segundo lugar, cuando el importe del crédito no sea superior a aquel cuya compensación se pretende con independencia de que se restrinja en la litis la compensación a idéntica cantidad que la suma reclamada ( sentencia de 24 de abril de 1999 ), si bien en este momento por imperativo del artículo 400 de la Ley de enjuiciamiento civil, la motivación de ese segundo requisito es harto dudosa.

En otro orden de cosas ha de significarse que la excepción opuesta por la demandada no fue la de cumplimiento defectuoso del contrato sino la de total incumplimiento del mismo, actuación procesal para la que claramente resulta aceptable la mera contestación, sin necesidad alguna de formular reconvención. Cuestión distinta es si desde la consideración del incumplimiento total puede la sentencia de instancia acoger el parcial o cumplimiento defectuoso, pero tal extremo no ha sido debidamente planteado por la demandante en la formulación de su recurso.

SEXTO.- Acerca de la no concurrencia de los requisitos precisos para la apreciación de cumplimiento defectuoso hemos de indicar que en modo alguno es exigible para la apreciación de los defectos que justifiquen el defectuoso cumplimiento acogido la previa denuncia de los defectos advertidos. La entrega de la obra sin salvedad alguna no entraña redención de los defectos de que pudiera adolecer el trabajo realizado por el contratista. Esta es la tesis acogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2009 que excluye de manera radical el que se cercene el derecho del dueño de la obra a la reclamación por los defectos de que pudiera adolecer ésta una vez realizada la recepción de la misma sin salvedad alguna y así expresamente se indica que la recepción de la obra significa la entrega de ésta por el contratista al dueño de la obra, que la acepta con o sin reservas y que las reservas pueden ser realizadas tras el debido asesoramiento, y debemos añadir que nada impide que las reservas deriven de la negativa al pago del precio reclamado, comportamiento éste compatible con un implícito reconocimiento por parte del dueño de la obra del defectuoso trabajo del contratista.

Finalmente y en lo atinente a la realidad de los defectos advertidos y su entidad para justificar la apreciación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, a la vista de lo razonado en la sentencia de instancia así como del contenido del informe pericial que ha sido incorporado a la causa, la detracción del precio reclamado de una suma en el entorno de los 3.000 € cuando la cuantía del precio total es de algo más de 7.000 € justifica sobradamente la consideración de los defectos advertidos.

Sirva el razonamiento anterior para justificar el rechazo del tercero de los motivos del recurso planteado por la parte apelante. Existe en autos informe pericial, debidamente ratificado, que describe los defectos advertidos en la obra litigiosa. Es cierto que esos defectos no fueron expresamente valorados en la pericia pero la integración de la anterior con la documentación obrante en la litis, en concreto el presupuesto de la obra finalmente contratada, si ha permitido al tribunal a quo valorar adecuada y acertadamente el importe de las obras defectuosamente ejecutadas y su proyección sobre las cantidades reclamadas. Desde la anterior consideración no se ha vulnerado el principio de justicia rogada por cuanto desde la total pretensión de la desestimación de la demanda formulada en la contestación se ha acogido menor pretensión cual es la reducción del precio; en segundo lugar y conforme a lo anteriormente razonado si se ha producido la prueba no solo de los defectos sino también de su cuantificación y, finalmente, no es cierto que el basamento de la reducción del precio sea simples hipótesis o conjeturas.

Séptimo.-Si debe, por el contrario, acogerse el recurso de la actora en la cuestión referente al devengo de los intereses moratorios por cuanto la reducción de la suma adeudada no supone que parte de la reclamada efectivamente fuera debida y en ese orden de cosas justo es reconocer que la demandada no ha abonado ni siquiera aquello que estaba correctamente realizado y que incluso de conformidad con el contenido del propio informe pericial presentado no estaría afectado por vicio o defecto alguno. Este es el criterio acogido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 1997 para la que el brocardo «in iliquidis no fit mora» no es de aplicación cuando la obligación dineraria es totalmente determinada y líquida, sin perjuicio de que al apreciarse ciertos hechos, se haya practicado una deducción determinada o determinable, lo cual no excluye la compensación por la devaluación monetaria que la duración del proceso en todas las instancias corresponde establecer, por medio de los intereses, a favor del demandante, acreedor, y a cargo de la parte demandada, deudora.

Así pues, la cantidad por la que en definitiva resulta estimada la demanda devengará el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial, esto es, desde el requerimiento efectuado en el proceso monitorio precedente al presente pleito.

OCTAVO.- La parcial estimación de los recursos presentados por ambas partes litigantes supone la no imposición a ninguna de ellas de las costas devengadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 304 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Miño Gestión S.L. y D. Gaspar contra la sentencia, de fecha 30 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 en Juicio Ordinario n.º 635/07 , Rollo de Apelación núm. 137/10 y en su virtud, con revocación de la sentencia apelada estimamos parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña ana Crespo Damota, en representación de Miño Gestión, contra don Gaspar y por ello condenamos a dicho demandado a abonar a la demandante la suma de , condeno a dicho demandado a abonar al actor la cantidad de 4526,11 €, más los intereses legales de esa suma devengados desde la presentación del correspondiente proceso monitorio y todo ello sin imponer el pago de las costas del procedimiento a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.