Sentencia Civil Nº 415/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 997/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 997/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 573/2008

S E N T E N C I A Nº 415/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 573/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de Dª. Petra , incomparecida en esta alzada , contra D. Basilio , representado por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por la letrada Dª. NURIA GONZALEZ LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de julio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando PARCIALMENTE la demanda de separación contenciosa interpuesta por el procurador D. VICENÇ RUIZ AMAT, en nombre y representación de Dña. Petra contra D. Basilio , y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de éste último contra Doña. Petra , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Terrassa (Barcelona) el día 4 de julio de 1998, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

PRIMERA.- La patria potestad de los hijos menores de edad, Neus y Joel, será compartida por ambos progenitores. Se atribuye su guarda y custodia a la madre.

SEGUNDA.- El régimen de visitas, comunicación y estancia del padre, será el que determinen de común acuerdo ambos progenitores y en su defecto el siguiente:

- Ordinariamente: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas (si hubiese puente, será desde el primer día víspera de festivo hasta el último día festivo), b) una tarde intersemanal, que a falta de otro acuerdo será la de los miércoles desde la salida del colegio ó 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán en dos periodos iguales, repartiéndose los periodos las partes de mutuo acuerdo o, en su defecto, correspondiendo en los años pares el periodo primero a la madre y el segundo al padre, y en los años impares el primero al padre y el segundo a la madre.

a) En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el sábado día inicial de vacaciones a las 10:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones (Lunes de Pascua) a las 20:00 horas.

b) En Navidad, el primer periodo comprenderá desde el primer día de vacaciones a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

c) En el caso de las vacaciones de verano, salvo pacto en contrario, corresponderá al padre tener en su compañía a los hijos durante un mes dividido en dos periodos alternos de quince días, entre julio y agosto.

d) Durante las vacaciones se interrumpirá el régimen de visitas ordinario, sin perjuicio de que las partes se comuniquen el lugar en el que permanecerán los menores durante las vacaciones y faciliten la comunicación telefónica o por carta u otro medio de los niños con el otro progenitor.

- El padre, a excepción de los supuestos en que la visita comienza cuando termina el colegio, recogerá y entregará a los menores en el domicilio familiar, salvo que de común acuerdo se establezca otra cosa.

TERCERA.- Se atribuye a la madre, en cuya compañía quedan los hijos del matrimonio, el uso de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 nº NUM000 (Urbanización CALLE000 ) de la localidad de Ullastrell, junto con el ajuar familiar.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos del matrimonio, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (275 euros) mensuales para cada uno, lo que hace un total de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 euros). Esta cantidad mensual se pagará por el esposo, anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente que designe la madre a tal efecto, y será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC, sufragando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que requieran los hijos.

QUINTO.- Respecto de la hipoteca y demás préstamos contraídos por uno o ambos esposos, deberán estar las partes a lo estipulado en su título constitutivo.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el término sin haberse opuesto al recurso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que, con distinta valoración de la prueba pretende que la pensión alimenticia a su cargo para los dos hijos comunes, de 9 y 6 años, sea de 150 euros al mes para cada uno, más la mitad de los gastos extraordinarios.

La apelada no se ha pronunciado sobre la apelación y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso, como correctamente hace la sentencia apelada, procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- De lo actuado resulta probado que ambos progenitores están en el paro. No consta si perciben alguna prestación por desempleo. El padre ha sido carpintero autónomo, con un empleado que hubo de despedir. Ambos han tenido que hacer frente a múltiples deudas contraídas constante matrimonio y la hipoteca de la vivienda familiar ha sido ejecutada.

Con esos datos no cabe otra alternativa que limitar la pensión a cargo del padre al mínimo vital, esto es 150 euros al mes por hijo, para atender los gastos básicos descritos en el artículo 259 del Codi de Família (CF ) de la forma proporcional que preceptúa el artículo 267 CF . Los efectos deben iniciarse con esta sentencia y el sistema de pago y actualización como en la de instancia.

La Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de menores, el concepto de gastos extraordinarios, pues la petición del apelante resulta confusa al respecto. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Cuarto .- La estimación parcial de la apelación determina que no sea procedente la condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Basilio -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de TERRASSA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Petra y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos la pensión alimenticia para los dos hijos comunes en 300 euros al mes en total a cargo del padre, con el mismo sistema de pago y actualización que en la de instancia.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.